臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度簡上字第159號
上 訴 人
即 被 告 蘇姵蓉
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國110年5月31日110年度簡字第1039號刑事第一審簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：110年度撤緩毒偵字第76、77號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○所為均係犯毒品 危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，共2罪，各判 處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑8月，及諭知如易科罰金 ，以新臺幣1千元折算1日，並沒收如原審判決附表編號1至6 所示之物，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持 ，除原審判決所引用之犯罪事實欄一㈠「嗣於同年月20日8時 30分許，為警前往上址執行搜索時，扣得…，並持本署鑑定 許可書採集被告尿液送驗」部分應更正為「嗣於同年月20日 6時57分至7時30分許，為警前往上址執行搜索時，扣得…並 持本署鑑定許可書於同日8時30分許採集乙○○尿液送驗」等 語；證據部分增列「被告於本院審理中之自白」外，餘均引 用第一審判決書（含起訴書）記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、上訴人即被告提起上訴，雖為認罪之表示，惟主張本案曾經 檢察官予以緩起訴處分確定，嗣該緩起訴處分經撤銷(臺灣 臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉108年度撤緩字第631號、 632號)，但因該次緩起訴撤銷並不合法，經本院以109年度 易字第228號判決公訴不受理確定。臺南地檢署檢察官再以1 09年度撤緩字第698、699號撤銷緩起訴，並提起公訴，原審 不查竟以簡易判決判處應執行有期徒刑8月，違背刑事訴訟 法第260條、第302條、第303條不得對同一案件重複起訴， 否則應諭知免訴或不受理之規定，且量刑過重，請求撤銷原 判決改判不受理。
三、按被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職 權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：二、緩 起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上 刑之宣告者；不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷
者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、 發現新事實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款 、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第 253條之3第1項第2款、第260條分別定有明文。而本件被告2 次施用第二級毒品犯行，經檢察官偵查、本院判決歷程如下 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、下列檢察官之處分書( 含送達回證)及本院判決書在卷可證：
(一)臺南地檢署108年度毒偵字第893號、第1065號對被告為附命 完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴處分期間為2年，於108 年5月28日確定，緩起訴期間為108年5月28日至110年5月27 日。
(二)臺南地檢署檢察官以108年度撤緩字第631號、632號撤銷緩 起訴處分書，內容略以「被告因施用毒品案件，經本署檢察 官以107年度毒偵字第3541號、108年度毒偵字第106號為緩 起訴處分確定，惟其於緩起訴處分期間內之108年5月10日， 故意再犯施用毒品之案件，經同署檢察官以108年度毒偵字 第1905號提起公訴，並經本院以108年度簡字第2511號判處 有期徒刑5月」撤銷被告上開(一)緩起訴處分確定。並以109 年度撤緩毒偵字第69、70號提起公訴，經本院以109年度易 字第228號判決認上開撤銷緩起訴處分書並未針對本案即「 臺南地檢署108年度毒偵字第893號、第1065號」敘明撤銷意 旨，故上開(一)緩起訴處分並未經合法撤銷，而為不受理判 決確定。
(三)嗣後臺南地檢署檢察官於109年12月22日【於上開(一)緩起 訴期間內】再以109年度撤緩字第698、699號撤銷緩起訴書 撤銷上開(一)之緩起訴處分，理由略為「被告因施用毒品案 件，經本署檢察官以108年度毒偵字第893號、第1065號為緩 起訴處分確定，惟其於緩起訴處分前之108年5月10日，故意 再犯施用毒品之案件，經同署檢察官以108年度毒偵字第190 5號提起公訴，並經本院以108年度簡字第2511號判處有期徒 刑5月確定」撤銷被告上開(一)緩起訴處分確定。經查核卷 附本院108年度簡字2511號及其上訴二審之本院合議庭於109 年1月21日所為之108年度簡上字第342號判決，與上開撤銷 緩起訴之事由相合。足認上開撤銷緩起訴處分事由，符合前 揭刑事訴訟法第253條之3第1項第2款規定，可認上開(一)緩 起訴處分確實在期滿前業經合法撤銷，故本件檢察官再提起 公訴，並無違背刑事訴訟法第260條不得再行起訴規定之適 用
(四)又因上開(二)提起公訴部分因撤銷緩起訴處分不合法而程序 違背規定，該次起訴並不合法而遭本院判決不受理，本件檢
察官在合法撤銷(一)之緩起訴處分後，再次提起本件公訴， 並無使被告2度受實體追訴之情況，故與刑事訴訟法第303條 第2款「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴 者。」規定所闡釋一事不再理原則狀況不合。是本件並無上 訴人所指刑事訴訟法第303條第1款、第2款、第4款規定應予 以判決不受理之事由存在。從而，臺南地檢署檢察官因而就 本件提起公訴，原審予以實體判決，經核與法無違。被告認 本件前經不受理，本案屬重複起訴，應為不受理判決云云， 並無理由。
(五)另按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者， 應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為『實體上』 之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定 ，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判(最高法院100年度 台上字第6561號刑事判決意旨參照)。而本案前雖經本院109 年度易字第228號判決不受理，但該判決係屬程序判決，僅 指摘上開(二)之撤銷緩起訴處分程序不當，並非實體上認定 被告有罪、無罪，因此，被告本件施用第二級毒品犯行，既 未經前案判決確定是否確實應受制裁，檢察官在完備合法撤 銷緩起訴處分之程序後，自得再予以追訴，是本件亦無因此 適用刑事訴訟法第302條第1款規定之餘地，上訴意旨提及本 案有該規定之適用，容有誤會，亦難認有理由。四、再按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中 片段，遽予評斷（最高法院99年度台上字第701號判決亦宣 示相類意旨，可供參考）。從而，法官量刑，如非有上揭明 顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審以本件 事證明確，並認被告符合累犯之要件，應予加重，而審酌被 告在經歷觀察、勒戒、科刑判決、刑之執行完畢，仍未能戒 除毒癮，在為本件犯行，可見其意志力薄弱，並考量施用毒 品為自戕身心健康行為，對社會尚無嚴重危害，犯後坦承犯 行及被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就被告 2次施用毒品犯行各量處有期徒刑5月，並定應執行刑8月， 並諭知易科罰金之折算標準，量處之刑度亦無違法或顯然過 重、失輕，亦無所科之刑罰與罪責不相當之瑕疵可指，且相 較施用第二級毒品法定刑為3年以下有期徒刑，原審量處之
刑度亦屬低度。是本件被告上訴意旨另指摘原審量刑過重， 請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。五、應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368 條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官陳擁文、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 莊政達
法 官 陳貽明
法 官 李音儀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡蓁中 華 民 國 110 年 9 月 29 日附錄論罪科刑法調：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
110年度簡字第1039號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 女 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住臺南市○區○○路○段000巷00號2樓 （另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度撤緩毒偵字第76、77號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下： 主 文
乙○○施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號１至６所示之物，均沒收之。
事 實 及 理 由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件 ）。
二、查本案被告乙○○前經檢察官為緩起訴處分確定，然被告於緩 起訴前之民國108年5月10日，因故意犯施用毒品案件，經檢
察官提起公訴，嗣經本院判決判處有期徒刑5月確定，臺灣 臺南地方檢察署檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第2款 之規定，於緩起訴期間期滿（即110年5月27日）前之109年1 2月22日，以109年度撤緩字第698、699號撤銷該緩起訴處分 ，該撤銷緩起訴處分書並於109年12月30日送達被告○○○○○） 等情，有該案撤銷緩起訴處分書、送達證書在卷可稽（見10 9年度撤緩字第698號卷第45、49頁），是該撤銷緩起訴處分 書已合法送達予被告，並因被告未聲請再議而確定。從而， 原緩起訴處分業經合法撤銷，核先敘明。
三、被告行為後，毒品危害防制條例於108年12月17日三讀修正 第23條第2項、增訂第35條之1規定，且均於109年1月15日公 布，於109年7月15日施行。而按毒品危害防制條例中華民國 108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於 修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察 官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法 院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定 應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地 方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、 判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定，修 正後毒品危害防制條例第35條之1定有明文。復依修正後毒 品危害防制條例第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年 法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。查 被告雖係於毒品危害防制條例修正施行前犯同條例第10條第 2項之罪，然依同條例第35條之1第2款之規定，仍應依修正 後毒品危害防制條例之規定處理。查被告前因施用毒品案件 ，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於106年2月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺南地方檢 察署檢察官以106年度毒偵緝字第19號、106年度毒偵字第27 9號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，則被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯本案施 用第二級毒品罪，自應依法追訴。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有第二 級毒品之低度行為，均應為其施用第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所為上開2次施用第二級毒品犯行， 犯意各別，時間有異，應予分論併罰。又被告前因施用毒品 案件，經本院判決判處有期徒刑4月確定，於107年8月15日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 查，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒
刑以上之2罪，均累犯，本院審酌被告構成累犯之前案為施 用毒品罪，再犯施用毒品罪，顯見其刑罰反應力薄弱，自我 控管之能力欠缺，主觀上惡性非輕，爰參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。五、爰審酌被告有施用毒品前科，經送觀察、勒戒及科刑判決執 行完畢後，仍未認清毒品戕害身心之惡，不思戒絕革除惡習 ，再為本案犯行，顯見其意志力薄弱，惟考量被告施用毒品 之犯行，在性質上乃屬對其身心健康之自戕行為，對社會尚 無嚴重危害性，暨其犯後坦承犯行，兼衡其自陳高職畢業之 教育程度，入監前之職業為服務業，家庭經濟狀況勉持等一 切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，且定應執行刑如 主文第1項所示，並均諭知易科罰金之折算標準。六、沒收
扣案如附表編號1至6所示之物，均係被告所有，供其犯起訴 書犯罪事實一、㈠所用之物，業據被告於警詢供承不諱，爰 依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。至附表編號7所 示之物，依卷附之證據資料難認與本案之犯行有何直接關聯 ，自不併予諭知沒收，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段 、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、 第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。八、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘 述理由，向本院提出上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日 刑事第十五庭 法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。 書記官 蔡雅惠
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註 1 玻璃球4個 2 分裝袋1包 3 L管1支 4 L型吸管1支 5 鼻雙管2支 6 漏斗（藥勺）1個 7 電子產品(行動電話)1支 （含SIM卡） 門號：0000000000 序號：000000000000000
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
110年度撤緩毒偵字第76號
110年度撤緩毒偵字第77號
被 告 乙○○ 女 37歲（民國00年0月00日生） 住臺南市○區○○里○○路0段000巷 00號2樓
(另案在法務部○○○○○○○○○ ○○執行) 國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經依法院裁定執行觀察、勒戒 後 ，無繼續施用傾向，於民國106年2月23日釋放出所，並由本 署檢察官於106年2月23日，以106年度毒偵緝字第19號、106 年度毒偵字第279號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件 ，經法院判處有期徒刑3月確定，於106年12月21日執行完畢 。詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，為下列行為：㈠於108年2月16日20時許，在臺南 市○區○○路000號6樓內，將甲基安非他命置放於玻璃球內， 再以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣於同年月20日8時30分許，為警前往上址執行搜索時 ，扣得玻璃球4個、分裝袋1包、L管1支、L型吸管1支、鼻雙 管2支、藥勺1支及手機1支，並持本署鑑定許可書採集被告 尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉 上情。㈡於108年3月5日19時許，在上址，以同一方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月7日16時30分許， 為警前往上址執行搜索，並持本署鑑定許可書採集被告尿液 送鑑定，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始 悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊及第一分局分別移送偵 辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：
犯罪事實一(一)：110年度撤緩毒偵字第76號(即原108年度毒偵字第893號)
編號 證 據 名 稱 待 證 事 實 一 被告乙○○於警詢及偵查中之自白 於犯罪事實一(一)之時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之事實。 二 臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、本署鑑定許可書 1、被告之尿液檢體編號：108K038號。 2、被告尿液檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，佐證被告施用甲基安非他命之事實。 三 臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及卷附照片 扣案物之外觀。 犯罪事實一(二)：110年度撤緩毒偵字第77號(即原108年度毒偵字第1065號)
編號 證 據 名 稱 待 證 事 實 一 被告乙○○於警詢及偵查中之自白 於犯罪事實一(二)之時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之事實。 二 臺南市政府警察局第一送驗尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司KH/2019/0000000濫用藥物檢驗報告、本署鑑定許可書 1、被告之尿液檢體編號：108M057號。 2、被告尿液檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，佐證被告施用甲基安非他命之事實。 二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第 二級毒品罪嫌。又其上開2次施用毒品之犯行，犯意各別，
行為互殊，請予以分論併罰。另被告於有期徒刑之執行完畢 後(有本署刑案資料查註紀表可稽)，5年以內故意再犯本件 同類型之有期徒刑以上之罪，為累犯，請依法加重其刑。至 扣案之物，請依法宣告沒收、銷燬之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1 項提起公訴。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 檢察官 黃 莉 琄
本件證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日 書記官 施 建 丞
（本院按下略）