臺灣臺北地方法院民事判決
109年度勞簡字第182號
原 告 劉芮杼
訴訟代理人 涂惠民律師
被 告 王文婷
訴訟代理人 吳于安律師
李明峰律師
被 告 吳昌翰
上列當事人間給付工資等事件，本院於民國110年8月26日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，被告同意 、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言 詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項 第1至3款及第2項分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補 充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加同 法第256條定有明文。經查，原告起訴請求被告王文婷、吳 昌翰二人給付工資、加班費、失業給付損害共計150,498元 ，並補提撥3,998元至勞動部勞保局原告退休金專戶。聲明 為：「1.被告王文婷、被告吳昌翰應連帶給付原告150,498 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。2.被告王文婷、被告吳昌翰應連帶向勞工保險局提 繳3,998元，至原告勞工退休金專戶內。3.第一項150,498元 ，應給付本息範圍內，如被告王文婷、吳昌翰任一人為給付 ，另一人於該給付範圍內，同免其給付義務。4.第二項3,99 8元，應補提缴範圍內，如被告王文婷、吳昌翰任一人為補 提繳，另一人於該補提繳範圍內，同免其補提缴義務。5.第 一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。6.第二項請求 ，請院依職宣假執行」。嗣原告具狀將工資、加班費、失業 給付損害合計之金額縮減為141,019元，並更正主張被告間
為合夥關係，此為更正事實上或法律上之陳述，又以ViSiNa ils東門美甲美睫店為被告王文婷獨資商號，追加備位之訴 ，先備位事實同一，被告就整體訴之變更亦未異議而為言詞 辯論，視為同意，聲明即變更為：「先位聲明：⒈被告等應 於所公同共有ViSiNails東門美甲美睫合夥事業財產範圍內 ，給付原告141,019元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。⒉被告等應於所公同共有ViSiN ails東門美甲美睫合夥事業財產範圍內，向勞工保險局提繳 3,998元，至原告勞工局退休金專戶內。⒊第1、2項請求，請 職權宣告假執行。備位聲明：⒈被告王文婷即ViSiNails東門 美甲美睫店應給付原告141,019元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告王文婷即ViS iNails東門美甲美睫店應向勞工保險局提繳3,998元，至原 告勞工局退休金專戶內。⒊第1、2項請求，請職權宣告假執 行。」，核予前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告自民國109年7月1日起受僱於被告從事美甲、美睫之工作 ，市招（ViSiNails東門美甲、美睫）工昨時間為每日上午1 1時30分起至下午8時30分止，工作地點在臺北市○○區○○街00 巷0號。原告任職期間均努力工作，積極任事，兢兢業業， 克盡職守、未有怠慢，平日工作認真、恪守本分並未有任何 申誡或記過之處分，亦無品德操守之不良紀錄並無不適任情 形等。又原告任職期間，被告工資未全額給付，均低於基本 工資新臺幣（下同）23,800元、未依勞工退休金條例之規定 辦理按月提繳勞工退休金、辦理就業保險、延長工作時間之 工資未給付等情事，顯然被告等已構成違反勞動基準法第14 條第5款、第6款等規定，得不經預告，於109年9月24日函告 雇主終止勞動契約。
㈡原告與被告約定工作時間為上午11時30分起至下午8時30分， 又約定每兩週不得超過84小時，而被告每月僅發給原告工資 5,000元，顯然被告與原告所訂勞動條件低於基本工資23,80 0元，已違反勞動基準法第21條規定，原告自得請求被告自1 09年7月1日起至109年9月24日止，合計2個月又24日，基本 工資66,640元【計算式：（23,800×2)+(23,800÷30×24日）= 66,640元】扣除前已分別給付109年7、8、9月工資5,000、6 ,715、7,694元，故被告尚應再給付短少工資47,231元【計 算式：66,640元-5,000-6,715-7,694＝47,231】，應予准許 。
㈢原告自109年7月1日起受僱於被告從事美甲、美睫之工作，於
109年9月24日終止契約，工作年資為2月又24日，按基本工 資每月23,800元，被告未依法按月提繳退休金致原告受有損 害3,998元【(計算式：23,800元×6%×2)+(23,800元×6%÷30×2 4日）=3,998元，小數點四捨五入】。故原告自得請求被告 將未提繳退休金之金額繳納至原告勞保局退休金專戶。 ㈣原告任職期間，工昨時間自上午11時30分起至下午8時30分止 ，每天工作時間9小時，顯然每日確有延長工作時間1小時之 事實。原告在正常工作時間内所得之報酬基本工資23,800元 ，是以，原告「平日每小時工資額」應為99.17元。（計算 式：23,800÷30÷8=99.17元) ⒈109年7月1日起至7月31日止，共23日，延長工作時間為23小 時。（計算式：1小時×23日=23小時），故應給付延長工作 時間之工資3,034元。（計算式：23小時×99.17×1.33=3,034 元，小數點四捨五入），下列計算因均同，不在詳列。 ⒉109年8月1日起至8月31日止，共21日，延長工作時間為21小 時，延長工作時間之工資2,770元。
⒊109年9月1日起至9月24日止，共18日，延長工作時間為18小 時，延長工作時間之工資2,374元。以上，原告自109年7月1 日起至109年9月24日止，得向被告，請求給付平日延長工作 時間之工資合計共8,178元。（計算式：3,034元+2,770元+2 ,374元=8,178元）
㈤又原告於非自願離職退保，可領取失業給付，按離職退保前6 個月平均月投保薪資60%計算按月發給，最長發給6個月，按 勞工保險投保薪資分級表規定核算，被告應以23,800元為原 告投保就業保險，而被告竟違反就業保險法規定，未為原告 辦理投保就業保險，因此原告受有失業給付損害85,680元（ 計算式：23,800元×60%×6=85,680元）。被告應依就業保險 法第38條第1項負損害賠償責任85,680元，應予准許。 ㈥被告二人經營ViSiNails東門美甲美睫事業，均爲合夥人，依 民法第668條、第690條等規定，並參照最高法院72年度台上 字第832號、104年度台上字第210號民事判決意旨，原告自 得先位訴請ViSiNails東門美甲美睫事業之全體合夥人被告2 人於合夥財產範圍內給付原告工資、加班費、退休金，賠償 無法請領失業給付之損害。如雇主之ViSiNails東門美甲美 睫行號，爲被告王文婷獨資經營，則本件原告請求給付短少 工資、加班費、退休金，賠償無法請領失業給付之損害，即 備位向被告王文婷即ViSiNails東門東門美甲美睫行號請求 。
㈦並先位聲明：⒈被告等應於所公同共有ViSiNails東門美甲美 睫合夥事業財產範圍內，給付原告141,019元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告 等應於所公同共有ViSiNails東門美甲美睫合夥事業財產範 圍內，向勞工保險局提繳3,998元，至原告勞工局退休金專 戶內。⒊第1、2項請求，請職權宣告假執行。 又備位聲明：⒈被告王文婷即ViSiNails東門美甲美睫店應給 付原告141,019元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。⒉被告王文婷即ViSiNails東門美甲 美睫店應向勞工保險局提繳3,998元，至原告勞工局退休金 專戶內。⒊第1、2項請求，請職權宣告假執行。二、被告則以：
㈠原告係基於員工合約書暨保密條約（下稱系爭合約）主張兩 造間存有僱傭關係，並進而提起本件民事訴訟，惟觀系爭合 約之内容，並無被告之用印或簽名，亦無系爭店面之大小章 ，又為被告所否認，自無從認兩造間業已就系爭合約達成合 意，原告主張兩造間已有系爭合約之合意，此種事實當有利 於原告，依民事訴訟法第277條規定，自應由原告負舉證責 任，原告迄今卻能未舉證證明兩造間確實具有合意，應承受 未能舉證之不利益，自不應認定兩造間已成立如系爭合約所 示之法律關係。
㈡原告於系爭店面服務時，其報酬計算方式為：被告每月給付 最低5,000元之合作掛名費予原告，再另行加計原告之分潤 。分潤計算方式為原告如當月業績未逾8,000元時，原告之 當月營業額全歸被告所有，則原告當月並無分潤；如當月業 績逾8,000元時，就超過8,000元之部分，原告分得7成，被 告分得3成，此已有原告與被告間於109年9月6日之Line對話 紀錄「被告：保障底薪5,000、業績10,450、過8,000抽成三 七抽〔10,450-8,000]*0.7=2,450*0.7=1,715〕5,000+1,715=6 ,715」「原告：原來如此」（參見被證8）可茲為憑，且依 原告所提出之營業業績紀錄（即原證5第11頁、第13頁、第1 4頁、第16頁及第17頁行事曆上所記載之營業業績），原告 於109年7月之業績為2,800元，因原告業績未達8,000元，被 告因此給付報酬（即掛名費）5,000元；同年8月之業績為10 ,450元，原告給付6,715元之報酬（計算式同前揭兩造間於1 09年9月6日Line對話紀錄），均足證明被告所主張之報酬計 算方式，亦為原告所肯認，且原告所獲取之報酬並非固定， 而是取決於原告個人所提供專業美甲服務之客戶數量而定， 而原告之客戶多寡當與其自身技術、服務態度、是否長期經 營或是否勤勉等因素高度相關，原告如所服務之客戶越多， 自身便能獲得越高之報酬，原告當係為自己之營業及利益而 進行美甲業務，並非單為被告之利益而從事美甲業務，兩造
間不具有經濟從屬性。
㈢原告所提供之美甲服務，大多係由原告自行與客戶聯繫討論 服務時間及方式後，再通知被告預計於何時前往系爭店面提 供客戶美甲服務，原告僅須在與客戶約定之時間到達系爭店 面，如無客戶預約，被告亦不會強令原告須在一定時間到店 提供美甲服務（詳參被證1及被證2)，原告更得自由決定其 於何時到店又或是否到店，且能自由提前離開，此亦有原告 於原證5第9頁之109年9月24日Line對話紀錄「被告：上週你 提早走說今日會來上班今天有要來上班嗎？」及原證5第10 頁中原告自行之說明「有客人才去畫完就可走人」，足見被 告就原告提供美甲服務之時間及方式等均具有高度之自由度 ，而得讓原告自行決定，兩造間應不具有人格從屬性。 ㈣美甲服務均係由原告單獨完成，無須與被告或其他同事共同 完成，被告自始未曾強令其與被告或其他同事共同完成，兩 造間亦不具有組織從屬性。
㈤原告固於110年5月5日民事陳報狀中提出原證5，指稱被告王 文婷公告VISI員工須知工作規則之出缺勤規定，兩造關係應 為僱傭關係、勞動關係，如為承攬關係何來遲到扣全勤獎金 2,000元，每月遲到三次再扣工資500元，且原告每日工作時 間為11時30分至20時30分云云。惟查，被告因與原告間為承 攬關係，自始未曾於原告應受領之報酬中扣除全勤獎金2,00 0元，亦未曾以遲到為由扣除被告之任何承攬報酬，原告之 主張實屬無理由。退步言之，被告經營美甲美睫店，為維持 提供客人服務之品質、環境空間之衛生及清潔、有效調度工 作場所人員以維持各美甲師提供美甲服務之均等機會，然被 告自得訂定出缺勤及其他相關作業規定（諸如使用系爭店面 之時間及方式），俾使系爭店面所提供之美甲服務得以維持 相當之品質，從而縱被告訂定規章制度，對於原告美甲業務 之執行有所規範與獎懲，充其量僅堪認係兩造就承攬業務工 作之品質及施作方式之約定爾，仍無從認定兩造間之法律關 係為僱傭關係，原告之主張應無理由。
㈥是以，原告與被告間之合作内容，實欠缺人格上、經濟上及 組織上之從屬性，應係承攬關係，原告自無從依僱傭契約請 求被告給付141,089元，並向勞工保險局提繳3,998元等語， 資為抗辯。
三、經查，原告於109年7月1日至被告所經營ViSiNails東門美甲 美睫店服務，原告最後工作日為109年9月21日。被告王文婷 給付原告109年7月份報酬5,000元、8月份報酬16,715元、9 月份報酬17,694元。有LINE對話截圖、匯款紀錄在卷為憑（ 見本院卷第217至219、319、333、335至351頁），且為兩造
所不爭執，堪信為真實。
四、本院之判斷：
㈠按民法第667 條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以 經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權， 或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定 價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視 為其出資額。」。又合夥非要式行為，除當事人間有以作成 書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營 共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立。而合夥 關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之 客觀事實予以認定（最高法院64年台上字第1122號民事裁判 參照）。是以合夥契約，既然係二人以上互約出資，以經營 共同事業之契約，雖合夥之成立不雖以訂立書據為必要，然 互約出資及經營共同事業，乃合夥契約成立之要素。合夥關 係之成立，必各合夥人間，就出資若干，其以他物或勞務為 出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥 權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，一經有經 營共同事業之一致意思，不問出資條件，合夥即為成立。原 告並未舉證證明被告等間有經營共同事業之一致意思，亦未 證明被告等有互約出資之條件約定，尚難僅被告王文婷使用 被告吳昌翰所經營公司之統一編號，遽認渠等間為合夥關係 ，原告此部分之主張應不足採。
㈡稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。 參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受 僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之 工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而 承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只 須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無 從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約， 二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事判 決意旨參照）。又所謂從屬性具有下列三個內涵：1.人格從 屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自 由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而 是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲 戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之
營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人 不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以 影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織 與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。 ㈢經查，原告於109年7、8、9月任職於ViSiNails東門美甲美睫 店，其薪資收入之計算係以公司每月基本補貼5,000元、店 家材料用品成本3,000元，如原告當月業績未超過基本補貼 及店家材料用品成本合計8,000元，僅領取5,000元，如超過 8,000元，則超過部分由店家抽成3成，餘7成由原告受領。 此查兩造於LINE群組對話，被告王文婷表示：「保障底薪5, 000，業績10,450，過8,000抽成三七抽 [10,450-8,000]*0. 7=2,450*0.7=1,715，5,000+1,715=6,715」之內容相符。可 知原告為客人進行美甲、美睫之服務，需由原告自行負擔材 料費用3,000元，而非被告負擔，又關於原告收入之組成， 扣除基本補助5,000元及材料費3,000元，其餘收入均由原告 以業績收入作為薪資之主要組成內容，非如僱傭關係下之業 績獎金為獎勵性質之恩惠給付，亦非無論工作表現好壞、業 績高低均得於僱傭關係下領取固定之薪資，而係取決於原告 提供勞務所服務之客群數量而定，則其工作收入之成果，亦 非歸於雇主即被告，被告既未擔保原告之基本來客數，原告 需自負盈虧，難認兩造間具有經濟之從屬性。
㈣依110年2月19日臺北市勞動局勞動條件檢查會談記錄所示， 被告王文婷表示：「可以自行招攬客人，公司亦會介紹客人 ，如果是劉君（即原告）自行招攬之客人可以由劉君自行決 定在何處進行服務，惟公司介紹之客人需於店內服務。」、 「未限定（材料）使用品牌，劉君多用店內材料，故有收材 料費。」、「（行事曆中『芮杼休假』為何？）為劉芮杼告知 他有事，無法服務客人，我就不會安排客人給他，『公休』則 為全店休息」（見本院卷第168至171頁），又依109年12月1 6日臺北市勞動局勞動條件檢查會談記錄所示，被告王文婷 表示：「未約定每日出勤時間，本店之營業時間為11：30至 20：30，採預約制，有約客人方需出勤，每月和劉君（即原 告）約定出勤36小時補貼5,000元，其他依業績抽成給予， 故屬論件計酬。」（見本院卷第188頁），對此，原告於ViS iNails東門美甲美睫店之另名同事即訴外人劉佩愉來文陳述 ：「大約在去年7月間，我先後跟劉（即原告）到東門美甲 跟他們配合，跟王文婷約定好用按件計酬的方式，我們做為 他店面的合作老師，可以在他這邊做客人，能自己帶客人過 來做，除了有安排做客時間以外，我們不用整天待在店裡， 但我們可以隨時進店裡學習。王文婷跟我們都有一樣的合作
約定，由他每個月給我們5,000元作為合作掛名費，而我們 做客人總收費8,000元以內的話，都歸王文婷，類租場地施 作客人的租金的概念。如果我們有做超過8,000元的業績， 那超過8,000的部份，我們七三拆帳。」（見本院卷第295頁 ）與被告於前開勞動檢查所為之陳述相符，可知原告告勤時 間可由其自行決定，有客人才需到勤，又對於服務之對象， 原告亦有充分之自主權，兩造間亦無人格之從屬性。 ㈤而原告擔任美甲師之工作性質，得由其單獨作業完成，雖原 告任職期間，需由被告王文婷看過服務最終成品始得決定是 否完成服務，然此乃原告尚在向被告王文婷學習美甲事務之 原因，並非基於勞僱關係之職務監督所為之管理，亦非雇主 基於生產組織與經濟結構體系之分工監督，兩者間亦無組織 上之從屬性。
㈥原告固提出聘僱合約書說明工時、責任勤務、薪資獎勵津貼、休假、保密義務、契約之終止，又提出VISI美甲師/美甲助理工作事項，及員工須知（見本院卷第323頁），說明出缺勤及遲到罰款之規定，然核其內容乃被告基於經營者，就其店家服務及秩序之規範，及為維持對客人服務品質 之水準、環境空間之衛生及清潔，所訂定之各種作業標準及規則，而得解為定作人對承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之指揮監督管理及組織從屬性所制定。 ㈦綜上，兩造間並無人格、經濟、組織上從屬性，並不成立僱 傭關係。
五、綜上所述，兩造間並無僱傭關係，原告亦未舉證證明被告等 間為合夥事業，故原告先位請求被告王文婷、吳昌翰於所公 同共有ViSiNails東門美甲美睫合夥事業財產範圍內；備位 請求被告王文婷即ViSiNails東門美甲美睫店，分別依勞動 契約、勞基法第22條、民法第486條給付短少工資47,231元 ；依勞基法第24條第1、2款給付延長工時工資8,178元；依 就業保險法第38條第1項賠償失業給付損害85,680元；另依 勞工退休金條例第31條請求補提勞退金3,998元至原告勞退 專戶，其先備位之訴均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 24 日 勞動法庭 法 官 薛嘉珩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 24 日 書記官 范國豪