臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第3851號
原 告 穆泓華
訴訟代理人 張慶祥
被 告 莊村達
訴訟代理人 葉于鳳
被 告 詹財福
上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國11
0年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告詹財福未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠先位之訴部分：
原告與詹財福於民國105年9月8日成立消費借貸契約，約定 詹財福向原告借款新臺幣（下同）6,000,000元。詎詹財福 未依約清償對原告之借款，復於105年10月5日將其所有如附 表一所示之土地設定最高限額5,200,000元之抵押權（下稱 系爭抵押權）予被告莊村達，致原告對系爭土地執行後，因 拍賣無實益而終結，且詹財福名下已無其他財產可供執行， 足見詹財福於向原告借款後，旋就系爭土地設定最高限額抵 押權予莊村達，係為規避清償對原告所負債務，被告於系爭 土地通謀虛偽設定系爭抵押權之行為，依民法第87條規定， 應屬無效。爰先位訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第 242條規定，代位詹財福請求莊村達塗銷系爭抵押權登記。 並為先位聲明：1.確認被告就系爭土地設定之系爭抵押權不 存在。2.莊村達應將系爭抵押權登記予以塗銷。 ㈡備位之訴部分：
詹財福設定系爭抵押權予莊村達，係無償行為，且有害於原 告對詹財福之債權，原告自得依民法第244條第1項規定，訴 請撤銷被告設定系爭抵押權之物權行為，並依民法第244條
第4項規定，請求莊村達塗銷系爭抵押權登記。並為備位聲 明：1.被告於系爭土地設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷 。2.莊村達應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：
㈠莊村達部分：
詹財福前於97年間向莊村達借款4,000,000元（下稱系爭借 款），莊村達已使用訴外人蔡淑美之帳戶匯款予詹財福，以 為系爭借款之交付，詹財福並開立如附表三所示支票交付莊 村達，作為系爭借款之擔保。嗣詹財福未清償系爭借款，莊 村達遂向臺灣士林地方法院聲請對詹財福核發支付命令，經 該院核發99年度促字第5811號支付命令，命詹財福對莊村達 清償如附表二所示之本息確定。詹財福固於104年4月至12月 間，陸續向莊村達清償520,000元，惟扣除詹財福清償之520 ,000元後，莊村達對詹財福之系爭借款債權仍未獲全額清償 ，被告遂約定由詹財福將系爭土地設定系爭抵押權予莊村達 ，並約定擔保債權範圍如附表二所示。從而，系爭抵押權擔 保之債權確實存在，原告之主張應無理由。並聲明：原告之 訴駁回。
㈡詹財福未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、本件經到庭兩造整理並簡化爭點，結果如下： ㈠兩造不爭執事項（見本院卷第410至412頁）： 1.詹財福於105年9月8日與原告簽訂「還款協議書」，約定詹 財福應還款6,000,000元予原告。
2.詹財福於105年10月5日將系爭土地設定系爭抵押權予莊村達 ，擔保債權總金額為5,200,000元。
3.詹財福分別於98年2月20日、98年6月20日、98年7月20日、 98年8月20日交付如附表三所示支票予莊村達。 4.莊村達前向臺灣士林地方法院聲請對詹財福核發支付命令， 經該院核發99年度促字第5811號支付命令，命詹財福給付莊 村達如附表二所示本息確定，嗣莊村達對詹財福所有之系爭 土地聲請假扣押、強制執行，經本院103年度司執字第00000 0號強制執行事件受理，然莊村達嗣後撤回強制執行之聲請 ，並於104年3月9日取得本院核發之債權憑證。 5.本院前以109年11月20日函告知莊村達系爭土地已遭原告聲 請強制執行查封，並命莊村達陳報債權額，該函於109年11 月27日寄存送達莊村達，並於109年12月7日生送達效力，故 莊村達至遲於109年12月7日已知悉系爭土地因原告聲請強制 執行經法院查封之事實，依民法第881條之12第1項第6款規 定，系爭抵押權於109年12月7日已確定。
6.蔡淑美自97年6月2日起至97年11月3日止，共計匯款5,528,6 00元予詹財福。
㈡兩造爭執事項（見本院卷第412頁）：
1.原告主張被告通謀虛偽於系爭土地設定抵押權，訴請確認系 爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位詹財福請求 莊村達塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
2.原告主張詹財福無償將系爭土地設定抵押權予莊村達，有害 於原告對詹財福之債權，依民法第244條第1、4項規定，訴 請撤銷詹財福就系爭土地設定系爭抵押權之物權行為，並請 求莊村達塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠先位之訴部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 度台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張被告就 系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，為莊村達所否認，是 兩造就系爭抵押權之存否有爭執，原告聲請強制執行系爭土 地後有無實益、可受清償之金額多寡等節即有不明，致原告 私法上之財產權有不安狀態存在，而此種不安狀態得以確認 判決除去之，故原告對系爭抵押權存否，應有確認利益存在 ，合先敘明。
2.次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項 定有明文。上開規定之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相 互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當（最高法院103年度台上字第1842號判決意旨 參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事 實，應由第三人負舉證責任（最高法院110年度台上字第385 號判決意旨參照）。查原告主張被告就系爭土地所為抵押權 設定登記之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示所為，屬對 原告有利之事實，且為莊村達所否認，揆諸前開說明，自應 由原告負舉證之責。
3.經查，詹財福於105年9月8日與原告簽訂「還款協議書」， 約定詹財福應還款6,000,000元予原告，固為兩造所不爭執 ，惟原告並未舉證證明被告於設定系爭抵押權之105年10月5
日時，相互知悉對方並無設定系爭抵押權之真意，而仍為與 其等真意不符之設定系爭抵押權行為，則依前開說明，本件 尚難遽認被告係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權。 此外，詹財福分別於98年2月20日、98年6月20日、98年7月2 0日、98年8月20日交付如附表三所示支票予莊村達，且莊村 達前向臺灣士林地方法院聲請對詹財福核發支付命令，經該 院核發99年度促字第5811號支付命令，命詹財福給付莊村達 如附表二所示本息確定，嗣莊村達對詹財福所有之系爭土地 聲請假扣押、強制執行，經本院103年度司執字第142544號 強制執行事件受理，然莊村達嗣後撤回強制執行之聲請，並 於104年3月9日取得本院核發之債權憑證，為兩造所不爭執 ，可知被告間迭有債權債務糾紛，則被告設定系爭抵押權之 物權行為，是否係基於非真意之意思表示所為，非無疑問。 原告既未舉證證明被告就系爭土地設定系爭抵押權之物權行 為，係基於通謀虛偽意思表示所為，則原告先位訴請確認系 爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位詹財福請求 莊村達塗銷系爭抵押權登記，即屬無憑。
㈡備位之訴部分：
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不 知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1、4項定有明 文。次按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規 定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該 項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項 除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先 為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第19 41號判決意旨參照）。
2.經查，原告於本件起訴狀自承：原告前聲請對詹財福所有之 系爭土地強制執行，然因詹財福將系爭土地設定系爭抵押權 予莊村達，臺灣臺北地方法院遂於106年2月9日以106年度司 執字第12936號函告原告拍賣系爭土地無實益而終結等語（ 見本院卷第15頁），而經調閱本院109年度司執字第96603號 強制執行事件卷宗，原告於聲請強制執行時提出之本院106 年1月24日105年度司執字第133268號函已載明系爭土地前於 105年12月7日經臺中市大里地政事務所辦理查封登記，嗣本 院依強制執行法第80條之1第1、2項規定撤銷查封時，並以 副本通知兩造，其上明確記載系爭土地之抵押權人為莊村達 ，足見原告至遲於106年1、2月間收受本院106年1月24日105 年度司執字第133268號函時，即已知悉詹財福將系爭土地設
定系爭抵押權予莊村達之事實，則原告遲至109年9月25日始 提起本件訴訟（見本院卷第13頁起訴狀上本院收狀日期章戳 ），備位訴請撤銷被告於105年10月5日所為系爭抵押權設定 之物權行為，顯已逾民法第245條所規定之1年除斥期間。從 而，原告備位訴請撤銷被告就系爭土地所為抵押權設定之物 權行為，並請求莊村達塗銷系爭抵押權登記，應無理由，不 應准許。
五、綜上所述，原告先位訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法 第242條規定代位詹財福請求莊村達塗銷系爭抵押權登記， 及備位依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷被告於105年 10月5日所為設定系爭抵押權之物權行為，並請求莊村達塗 銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 3 日 民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 蔡嘉裕
法 官 鄭百易上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 3 日 書記官 唐振鐙
附表一：
┌──┬──────────────────┬────┐
│編號│ 土地 │權利範圍│
├──┼──────────────────┼────┤
│ 1 │坐落臺中市○○區○○○段000地號土地 │14分之4 │
├──┼──────────────────┼────┤
│ 2 │坐落臺中市○○區○○○段000地號土地 │ 7分之4 │
├──┼──────────────────┼────┤
│ 3 │坐落臺中市○○區○○○段000地號土地 │14分之4 │
└──┴──────────────────┴────┘
附表二（時間均為民國，金額均以新臺幣／元計）：┌──┬─────┬───────────┬──┐
│編號│ 借款本金 │ 利息計算期間 │利率│
├──┼─────┼───────────┼──┤
│ 1 │ 1,000,000│ 98年2月20日至清償日止│6％ │
├──┼─────┼───────────┼──┤
│ 2 │ 1,000,000│ 98年6月22日至清償日止│6％ │
├──┼─────┼───────────┼──┤
│ 3 │ 1,000,000│ 98年7月22日至清償日止│6％ │
├──┼─────┼───────────┼──┤
│ 4 │ 1,000,000│ 98年8月22日至清償日止│6％ │
└──┴─────┴───────────┴──┘
附表三（時間均為民國，金額均以新臺幣／元計）：┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬───────┐
│編號│發票人│ 發票日 │ 票面金額 │ 票據號碼 │ 付款人 │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 1 │詹財福│ 98年2月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用│
│ │ │ │ │ │合作社內湖分社│
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 2 │詹財福│ 98年6月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用│
│ │ │ │ │ │合作社內湖分社│
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 3 │詹財福│ 98年7月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用│
│ │ │ │ │ │合作社內湖分社│
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 4 │詹財福│ 98年8月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用│
│ │ │ │ │ │合作社內湖分社│
└──┴───┴──────┴─────┴─────┴───────┘