臺灣臺中地方法院民事判決
109年度訴字第3604號
原 告 黃世融
訴訟代理人 林士煉律師
胡書瑜律師
被 告 林美伶
林助信律師即徐國華之遺產管理人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於110 年8 月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林美伶應將如附表編號1 所示不動產之抵押權登記，予以塗銷。
被告林助信律師即徐國華之遺產管理人應將如附表編號2 所示不動產之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告起訴時，除被告林美伶外，另列訴 外人徐國華為被告。惟查，徐國華業於民國99年8月31日死 亡，且徐國華之全體繼承人邱興邦、邱興傑均拋棄繼承，本 院仍依聲請選任林助信律師為其遺產管理人；故原告具狀追 加遺產管理人林助信律師為被告，並迭次變更訴之聲明後， 末於110年5月9日具狀變更聲明為：1.被告林美伶、被告林 助信律師即徐國華之遺產管理人應將原告所有坐落臺中市○○ 區○○段000000地號土地(權利範圍全部)，於84年3月3日，登 記字號為豐登字第108640號，設定登記擔保債權總金額120 萬元之抵押權予以塗銷。2.訴訟費用由被告連帶負擔（見本 院卷第165頁）。經核原訴與追加之訴間基礎事實係屬同一 ，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣原告所有坐落臺中市○○區○○段000000地號 土地（面積127平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地） 由訴外人即系爭土地之前手蔡宛芝於84年3月3日設定如附表
所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林美伶及被繼承人 徐國華，擔保訴外人蔡宛芝以及訴外人莊顯闊對被告之借款 120萬元（下稱系爭債權），原告否認系爭抵押權所擔保之 系爭債權存在，被告應提出系爭債權存在之相關證明文件（ 見本院卷第217、219、229頁），否則依抵押權之從屬性， 自應認系爭抵押權不成立。又倘若系爭債權存在，然系爭借 款債權依抵押權登記所載，存續期間為84年2月20日至89年2 月19日，業於89年2月19日屆於清償期，故系爭抵押權所擔 保之債權時效最遲應自89年2月20日起開始起算，系爭土地 之抵押權所擔保之債權請求權至遲於104年2月20日即已罹於 請求權時效而消滅，被告林美伶及被繼承人徐國華又未於該 債權消滅時效完成後5年內即109年2月20日前行使抵押權。 原告本於所有人物上請求之法律關係，得依民法第767條第1 項規定，請求被告林美伶及林助信律師即被繼承人徐國華之 遺產管理人將系爭抵押權設定予以塗銷。並聲明：如主文所 示。
二、被告則以：
（一）被告林美伶經合法通知未到庭，復未具狀或委任代理人到 題陳述意見。
（二）被告林助信律師即徐國華之遺產管理人雖未到庭，惟具狀 表示：系爭抵押權登記所在之債權清償日期為89年2月19 日，故債權請求權係從89年2月20日起算，而被繼承人徐 國華係於99年8月31日死亡，法定繼承人皆拋棄繼承，此 時成為無繼承人或繼承人不明之狀態，致被繼承人徐國華 就本件債權、抵押權之權利無從行使。參最高法院82年度 台上字第3021號民事判決之反面意思可推知，本件債權請 求權至104年2月19日屆滿，而本院家事庭選任伊為被繼承 人徐國華之選任遺產管理人之裁定，至遲於110年5月15日 起算6個月時間，於此期間內仍屬時效不完成，而遺產管 理人於法律上地位係屬不明繼承人之代理人，伊於本件先 行聲明仍對債務人蔡宛芝、莊顯闊行使借款債權，嗣再對 原告行使抵押權。被告雖與林美伶為共同債權人，惟依抵 押權設定登記所示，債權額擔保比例係1/2即60萬元，縱 使林美伶之債權、抵押權等權利消滅，被告之權利不因此 而消滅。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押 權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決參照） 。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權
不存在，抵押權亦不成立，抵押權為擔保物權，具有從屬 性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
（二）查，原告起訴否認系爭債權存在而請求塗銷系爭抵押權， 是其請求塗銷系爭抵押權之訴，實內含消極否認系爭債權 存在之確認之訴，則就系爭債權是否存在，於舉證責任之 分配上，原應由被告負舉證責任，惟原告仍積極聲請本院 調閱系爭抵押權設定之相關資料，請求被告提出系爭債權 存在之證明文件，並傳喚證人蔡宛芝、莊顯闊以證明系爭 債權不存在，經本院向臺中市豐原地政事務所調取系爭抵 押權之設定文件，該所函覆因超過15年之保存期限規定， 業已銷毀在案，有臺中市豐原地政事務所110年6月8日豐 地一字第1100005272號函在卷足參（見本院卷第227頁） ，是已無法由系爭抵押權之設定文件來證明系爭債權之存 在，又本院依原告聲請，請被告林助信律師即徐國華之遺 產管理人提出系爭債權存在之證明文件（見本院卷第233 頁），惟被告林助信律師即徐國華之遺產管理人並未回覆 ，非無民事訴訟法第345第1項規定適用之餘地（即審酌情 形逕認原告主張之事實為真）。再本院依原告聲請傳喚證 人蔡宛芝、莊顯闊到庭為證，證人蔡宛芝、莊顯闊到庭均 證稱：伊等不認識林美伶及徐國華，沒有向林美伶及徐國 華借款120萬元之情事，不知道為何會有系爭抵押權之設 定，早些年曾經把證件借他人使用，但對本案完全不知情 等語（見本院卷第350至353頁），均一致證稱系爭債權不 存在，實核與本院上開調查之結果相符，應堪採信。綜此 ，本院認系爭債權應不存在。又系爭債權既不存在，依上 揭說明，系爭抵押權即無由成立，自應許原告請求塗銷該 系爭抵押權之設定登記，如主文第一、二項所示。四、綜上所述，原告本於系爭土地所有權人地位，依繼承法律關 係及民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權， 為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。六、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79 條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日 民事第一庭 法 官 王詩銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併
繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日 書記官 林玟君
（得上訴20日）
附表：（金額：新臺幣/日期：民國）
編號 地號 字號 登記次序 登記日期 登記抵押權人 權利範圍 債權金額 債權額比例 存續期間 清償日期 1 臺中市○○區○○段000000地號土地 豐登字第108640號 2-1 84.03.03 林美伶 全部 120萬元 1/2 84.02.20～89.02.19 89.02.19 2 2-2 徐國華 （歿） 1/2