臺灣臺中地方法院民事判決
109年度訴字第1967號
原 告 王松山
訴訟代理人 黃俊昇律師
歐優琪律師
被 告 楊泰義
訴訟代理人 徐志明律師（110年3月29日解除委任）
林冠廷律師（110年3月29日解除委任）
追加被告 楊麗霞
上二人共同
訴訟代理人 梁宵良律師
共 同 複
代 理 人 許煜婕律師
追加被告 楊金鳳 原住○○市○○區○○路00號（遷出
上當事人間拆屋還地事件，本院於民國110年8月12日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告楊泰義、楊麗霞、楊金鳳應共同將坐落臺中市○區○○段000地號土地上如附圖所示編號A部分（面積六一．六六平方公尺）、編號B部分、編號C部分（面積○．九四平方公尺）之地上物拆除，並將前開基地連同附圖D部分（面積一四．四一平方公尺）之空地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣陸仟伍佰零肆元，及被告楊泰義自民國一○九年五月三十日起、被告楊麗霞自民國一○九年十月二十七 日起、被告楊金鳳自民國一一○年五月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自民國一○九年五月十八日起至返還前項所示土地之日止，按月給付原告壹仟肆佰參拾捌元。其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾貳萬伍仟壹佰參拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告楊金鳳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張其所有坐落臺中市○○區○○段000地號、面
積171.88平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地） ，遭被告楊泰義未經原告同意，復無合法權源，占用如起訴 狀附圖紅色部分土地，並於其上興建房屋，即經臺中市大里 地政事務所（下稱地政事務所）測量改為如附圖所示編號A 、B、C之地上物及附圖D之部分（下稱系爭房屋），依民法 第767條之規定，請求被告楊泰義拆屋還地，及民法第179條 規定，請求被告楊泰義返還相當於租金之不當得利，而聲明 ：「⒈被告楊泰義應將原告所有坐落於臺中市○○區○○段000地 號土地上如起訴狀附圖所示，紅色部分之地上物拆除騰空（ 位置、面積以實測為準）’並將該部分土地交還原告。⒉被告 楊泰義應給付原告新臺幣（下同）7,990元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自民國10 9年5月18日起至返還土地日止，按月給付原告1,120元。」 （本院卷一第13頁），嗣因被告楊泰義稱系爭房為其養父楊 善初所興建，楊善初業已死亡等語，及本院於109年10月26 日至履勘現場時，被告楊泰義姐姐即被告楊麗霞在現場表示 系爭房屋雖係被告楊義泰居住，但其亦是繼承人之一，亦有 繼承系爭房屋，僅授權被告楊泰義使用。原告乃於109年11 月4日以民事追加被告暨準備書三狀追加楊善初之繼承人之 一楊麗霞為追加被告（本院卷一第317頁）。又於109年11月 24日依地政事務所測量結果及減縮相當於租金之不當得利起 算日為自109年1月1日起算，以民事更正聲明狀變更聲明為 ：「⒈被告楊泰義、楊麗霞應共同將坐落臺中市○○區○○段000 地號土地上如附圖所示編號A部分（面積61.66平方公尺）、 編號B部分、編號C部分（面積0.94平方公尺）之地上物拆除 ，並將前開基地連同附圖D部分（面積14.41平方公尺）之空 地騰空返還原告。⒉被告應給付原告6,504元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自109年5 月18日起至返還土地日止，按月給付原告1,438元。」（本 院卷一第321頁）。再於110年2月4日主張系爭房屋為楊善初 所興建，楊善初於89年1月17日死亡，楊善初之繼承人為被 告楊泰義、追加被告楊麗霞、楊金鳳，以民事追加被告暨公 示送達聲請狀，將上開⒈、⒉聲明中之所稱被告均追加向追加 被告楊金鳳請求，並將⒉聲明變更為連帶給付（本院卷一第3 97、399頁）。其所為追加、變更與起訴之基礎事實均同一 ，其中聲明第⒈項原告依地政事務所測量結果更正聲明，乃 補充及更正事實上及法律上之陳述，並非訴之變更。聲明第 ⒉項就請求給付之不當得利部分依實際測量面積增加請求金 額，及變更為連帶給付部分，係擴張受判決事項。至追加被 告楊麗霞、楊金鳳部分則為因訴訟標的對於數人必須合一確
定者，均合於民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款規定， 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠系爭土地為原告與中華民國農會互易而取得所有權，被告未 經原告、原告前手同意，亦未取得任何合法權源，占用如附 圖所示部分土地，並於其上興建使用系爭房屋。雖被告楊泰 義提出其養父楊善初於48年間戶籍登記簿，惟無法看出楊善 初遷入門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號之系爭房屋之記 載，亦無從證明楊善初曾與原告或原告前手就系爭土地成立 使用借貸關係。縱楊善初與原告前手就系爭土地有成立使用 借貸關係，參照最高法院59年度台上字第2490號民事判決意 旨，使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定，不得作為 有使用系爭土地之權利。又被告楊泰義或楊善初雖就系爭土 地曾繳付所謂「占用損害金」或「使用補償金」，惟被告楊 泰義自承係於系爭土地所有權人變更為臺灣省農會後始開始 繳納，自不適用國有財產法第42條第1項第2款之規定。縱認 楊善初或被告楊泰義於82年7月21日前已實際繳納使用補償 金，惟其等未就系爭土地簽訂書面之租賃契約，亦不符國有 財產法第42條第2項，國有非公用不動產出租管理辦法第16 條之規定。況臺灣省農會尚有核准出租與標售之權利，而依 中華民國農會109年10月13日全農務財字第1090006486號函 覆並未與被告楊泰義簽立租賃契約。另參照最高法院92年度 台上字第1966號民事判決意旨，被告楊泰義雖曾繳納100年 至109年期間占用損害金或使用補償金，該繳納金額並非名 為租金，或為行政規費，或為不當得利之損害賠償金，僅為 使用土地之對價或不當得利之賠償金，並非屬租賃關係之對 價，且被告與原告或原告前手就系爭土地未曾有租約之意思 表示合致，故被告與原告或原告前手間不因被告楊泰義支付 系爭土地之使用補償金而有租賃關係。
㈡原告與中華民國農會間就系爭土地之互易，雖非為建築物之 交換，究與買賣之性質不同，參照內政部70年1月26日台內 地字第4796號函示意旨在說明互易與買賣性質之不同，且土 地法第104條及民法第426條之2規定之優先承買權僅在「出 賣」之買賣關係時始有適用，本件即無土地法第104條及民 法第426條之2規定之適用。且被告並非系爭土地之地上權人 、典權人、承租人或租用基地建築房屋人，自不符合土地法 第104條或民法第426條之2所規定承租人之資格，而不具系 爭土地之優先承買權。被告雖占用系爭土地達10年以上，卻 未依「中華民國農會被占用土地處理原則」第二點規定，向
中華民國農會要求出售，中華民國農會亦未同意出售，自無 「中華民國農會被占用土地處理原則」第二點規定之優先承 買之適用。而原告係以較大面積之同段358、359-1、359-2 地號3筆土地面積合計201.66平方公尺，與中華民國農會間 就系爭土地及同段362-2地號2筆土地面積合計177.38平方公 尺為實際上之互易，中華民國農會取得增加面積24.28平方 公尺之較大面積之土地，經濟價值更高，交換後取得之土地 上復無地上物，更可有效利用，顯見被告與中華民國農會間 就系爭土地之互易並無虛偽不實。又原告於108年10月14日 取得系爭土地所有權當時，已先與被告楊泰義協調承租事宜 ，被告楊泰義並不同意承租，原告本於系爭土地所有權人地 位，請求被告拆屋還地，自屬權利之正當行使，縱有損及被 告之財產權，乃權利行使之必然結果，非專以損害被告財產 權為目的，難認有何權利濫用。況系爭房屋之現狀無電燈可 用、無電力設備，亦無供人居住使用之傢俱，又多處崩壞， 恐有崩塌危險，可認系爭房屋實際上無人居住，且不適合居 住。
㈢被告共有之系爭房屋占用系爭土地，被告並未向原告前手中 華民國農會申請承購或要求出售系爭土地，其與中華民國農 會就系爭土地復不存在使用借貸及租賃關係，又不能舉證其 他合法占有權源，於原告取得系爭土地後，被告即為無權占 有。原告本於所有權人之地位，依民法第767條規定，請求 被告拆除系爭房屋並返還占用之土地，及民法第179條規定 ，請求被告連帶返還相當於租金之不當得利。
㈣聲明：
⒈被告楊泰義、楊麗霞、楊金鳳應共同將坐落臺中市○○區○○段0 00地號土地上如附圖所示編號A部分（面積61.66平方公尺） 、編號B部分、編號C部分（面積0.94平方公尺）之地上物拆 除，並將前開基地連同附圖D部分（面積14.41平方公尺）之 空地騰空返還原告。
⒉被告應連帶給付原告6,504元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。並自109年5月18日起至返還 土地日止，按月給付原告1,438元。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告楊泰義、楊麗霞方面：
⒈系爭土地位在成功嶺旁，早期軍方讓退伍榮民開墾使用，嗣 改由彰化農會下之彰化農場所有，80年間又轉變成臺灣省農 會所有，臺灣省農會自102年4月18日依法併入中華民國農會 ，改為中華民國農會所有，原告於108年9月間與中華民國農
會因「交換」取得系爭土地。
⒉系爭土地因早期係水溝河川地，並無耕作，故無放領。軍方 於40年間核准楊善初於系爭土地上自費興建系爭房屋，楊善 初並於48年將戶籍遷入，被告為楊善初之子女，自幼居住在 系爭房屋，故楊善初與軍方就系爭土地存有「使用借貸契約 關係」。嗣系爭土地於臺灣省農會所有期間，臺灣省農會要 求被告楊泰義給付租金，被告楊泰義亦配合臺灣省農會先繳 一次5年賠償金，再每年繳租金，則被告楊泰義與臺灣省農 會即已成立租賃關係。且被告楊泰義確已年年向臺灣省農會 、中華民國農會繳納使用系爭土地之對價，衡情中華民國農 會理應知悉系爭房屋所有權人為被告，縱不知系爭房屋為何 人所有，亦可向現仍居住在系爭房屋內之被告楊泰義詢問， 且該繳納之金錢應屬租金性質，顯見已就系爭土地存有租賃 關係，不因未簽立書面租賃契約而受影響。後中華民國農會 未公告亦未通知被告，於108年10月14日將系爭土地以「交 換」方式由原告取得時，系爭房屋當時仍堅固可用，非屬不 堪使用狀態，參照最高法院87年度台上字第2475號民事判決 見解，被告與中華民國農會就系爭土地成立之租賃契約，對 原告仍繼續存在，即原告應繼受系爭土地原所有權人中華民 國農會與被告間之租賃關係。則被告與系爭土地原所有權人 中華民國農會間有不定期租用基地建築房屋之租賃關係存續 ，就系爭土地即非無權占有，原告不得以系爭土地所有權人 身分對被告為本件請求。
⒊被告楊泰義曾向中華民國農會表示欲購買系爭土地，中華民 國農會回稱若要購買系爭土地，須連同被告所有門牌號碼臺 中市○○區○○路000巷00號建物（下稱系爭建物）之基地即含 系爭土地及坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱362地號 土地，合稱系爭基地）一併購買，因362地號土地上除系爭 建物外，尚有門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00○00○00號建 物，被告楊泰義乃暫時作罷，惟被告楊泰義已有「中華民國 農會被占用土地處理產則」第二點規定文件，並向中華民國 農會繳納所謂占用期間5年之使用補償金，更曾與中華民國 農會當面表示購買意願。而原告於108年9月間欲與中華民國 農會交換系爭土地時，已知系爭土地上存有系爭房屋，被告 楊泰義並已年年向中華民國農會繳納使用系爭土地之對價， 中華民國農會於108年10月14日以「交換」為原因移轉登記 予原告前，卻未依土地法第104條、民法第426條之2之規定 ，通知系爭土地上系爭房屋所有權人即被告得行使優先承買 權，係為規避中華民國農會被占用土地處理原則第二點之規 定，使原告所有並無建築線之坐落臺中市○○區○○段段000地
號土地（下稱360地號土地）因交換有建築線之系爭土地後 ，得以興建建物。中華民國農會明知與原告間無互易之真意 ，仍以交換為登記原因移轉系爭土地予原告，其等間虛偽意 思表示隱藏由中華民國農會將系爭土地出售予原告之意思， 依民法第87條第2項規定，應適用買賣之法律關係。且原告 取得系爭土地係以取得「建築線」之真正目的，為使被告無 從基於債之關係為抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而受讓 系爭土地，其取得系爭土地所有權之目的，顯在妨害有權占 有人被告共有系爭房屋之占有，其行使物上請求權，參照最 高法院48年度台上字第1065號、96年度台上字1526號、98年 度台上字第1319號、100年度台上字第463號民事判決意旨， 自應認以損害他人為主要目的，依民法184條第2項規定，原 告仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。況被告共有系爭建物 除部分共有系爭房屋坐落於系爭土地外，尚有部分坐落於36 2地號土地上，如拆除本件請求系爭房屋部分，返還系爭土 地，系爭建物所在之系爭基地即有不足，系爭建物之結構將 嚴重受損，而無法居住，況原告甚於109年9月8日公告預定 於109年9月中旬進行拆除作業，欲於未取得執行名義下，強 行拆除，以遂行其權利濫用。又原告與中華民國農會就系爭 土地之交換方式並不能改善土地界址彎曲不平整之情。則中 華民國農會因互易換得之土地仍散落各地，無法有效利用， 原告於交換系爭土地時已知被告對系爭土地有租賃契約存在 ，卻執意與中華民國農會交換買賣系爭土地，原告與中華民 國農會間就系爭土地所為之交換契約及所有權移轉登記行為 均不得對抗優先購買權人即被告，並已違買賣不破租賃原則 ，且侵害被告居住權，恐屬違反民法第148條規定之權利濫 用，並與誠信原則相悖。另中華民國農會表示與原告辦理分 割交換，係適用「農會財務處理辦法」，非適用「中華民國 農會被占用土地處理產則」，卻未提出「農會財務處理辦法 」供參，已難採認。
⒋聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願 供擔保，請准免予假執行。
㈡被告楊金鳳未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
三、兩造就下列事實不爭執，並有兩造分別提出之土地所有權狀 、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、照片為證（本院卷一 第19至23、45至47頁），且經本院會同兩造勘驗系爭土地及 其上系爭房屋囑託地政機關測量，有勘驗筆錄、臺中市○里 地○○○○000○00○00○里地○○○0000000000號函及所附土地複丈 測量成果圖在卷可稽（本院卷一第255至311頁），堪信為真
，並得為本件判斷之基礎：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭土地於108 年10 月14 日以登記原因：交換，登記所有 權人為原告。
⒉被繼承人楊善初在系爭土地上興建如地政機關複丈成果圖Ａ磚 造房屋、Ｃ圍牆之系爭房屋。
⒊被繼承人楊善初於89年1 月17日死亡，繼承人為被告楊泰義 、被告楊麗霞、被告楊金鳳。
㈡兩造爭執之事項：
⒈被告抗辯楊善初對系爭土地與軍方有使用借貸關係，改由彰 化農場所有，再改為臺灣省農會，後依法律併入中華民國農 會所有，而與中華民國農會成立不定期租賃契約，為有權占 有，有無理由？
⒉被告抗辯中華民國農會與原告之交換契約所有權移轉登記， 未依土地法第104 條、民法第426 條之2 通知被告告行使優 先承買權，不得對抗被告，有無理由？
⒊原告請求有無理由？
四、原告主張被告無權占有系爭土地，被告則予否認，並以前 詞置辯。經查：
㈠被告並無占用系爭土地之正當權源：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照）。次按「稱租賃者，謂當事 人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契 約。」，民法第421條第1項定有明文。本件原告為系爭土地 之所有權人，被告為系爭房屋事實上處分權人，依上開說明 ，被告楊泰義、楊麗霞應就其等抗辯與系爭土地原所有權人 中華民國農會間，就系爭土地有租賃關係存在之事實，負舉 證之責任，此為舉證責任之分擔原則。亦即被告對於所抗辯 有租賃契約存在之事實應舉證其等與中華民國農會有租賃之 合意。
⒉被告楊泰義、楊麗霞抗辯就系爭建物與系爭基地所有權人中 華民國農會間有租賃關係，係以系爭建物在系爭土地交換前 即已坐落在系爭基地上，經於102年4月18日依法併入中華民 國農會之臺灣省農會，於100年間請求被告楊泰義給付5年占 用系爭基地損害金共計152,963元，並於101年3月15日發函 通知被告楊泰義繳交100年3月20日起至101年3月19日止期間 之年度使用補償費30,193元，嗣臺灣省農會依法併入中華民
國農會，中華民國農會（以下均逕稱農會）亦自102年11月2 2日起至今每年發函通知被告楊泰義繳交土地使用補償費為 據，並提出102年5月15日全農務財字第1020100460號、100 年5月27日臺農務財字第1000000981號、101年3月15日臺農 務財字第1010000399號、102年11月22日全農務財字0000000 000號、105年12月7日全農務財字第1050007448號函、106年 9月30日全農務財字第1060007293號、107年6月20日全農務 財字第1070003270號、109年4月16日全農務財字第10900020 22號函及檢附之土地使用補償金計算明細表、發票36張等在 卷可按（本院卷65至131頁）為證。
⒊惟土地所有權人請求占用土地者給付金錢補償之原因不一而 足，非必然有給付對價者均可認定有租賃關係存在，而承租 人支付對價並不侷限使用租金名稱，當事人間之明示或默示 意思表示一致，契約均即為成立，亦並不以訂立書面租賃契 約為必要，然仍須雙方間有成立租賃關係之合意為限至為當 然。本件農會向被告收取土地使用補償費，係因為系爭建物 占用系爭基地，故農會於系爭建物占用期間向占用者收取土 地使用補償金，未與被告簽立租賃契約等情，有農會109年1 0月13日全農務財字第1090006486號函在卷可按（本院卷第2 49頁），已明確表示農會並無與被告成立租賃關係之意思合 致。另被告楊泰義、楊麗霞對於系爭建物在系爭基地有占用 權源，未提出其他足資認定之事證，顯然農會向被告楊泰義 收取補償金，並非基於與被告間成立租賃關係之意思而為至 明。被告楊泰義、楊麗霞抗辯被告楊泰義於100年間給付5年 占用系爭基地損害金，及之後逐年給付土地使用補償金即為 「租金」，故被告與農會間就系爭基地成立租賃關係，於10 8年10月14日原告因交換而自農會受讓系爭土地所有權時， 依民法第425條第1項規定之所有權讓與不破租賃之原則，其 與農會間之租賃契約，對於受讓之原告仍繼續存在，則被告 共有之系爭房屋占用系爭土地為有權占有云云，委無足採。 ⒋至於被告抗辯本件農會以與原告交換為由移轉系爭土地所有 權，係規避中華民國農會被占用土地處理原則第二點之規定 之公開標售程序，以使被告有以投標最高價格優先承買之權 利，故農會以交換原因移轉系爭土地所有權予原告之程序存 有瑕疵，並侵犯被告居住權及有圖利特定人之實云云。查， 農會為法人，以保障農民權益，提高農民知識技能，促進農 業現代化，增加生產收益，改善農民生活，發展農村經濟為 宗旨。農會之主管機關，在中央為行政院農業委員會；在直 轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。但其目的事業 應受各該事業之主管機關指導、監督。各級農會會計處理、
預決算編審、財產管理、財務檢核、會計人員權責及其他應 遵行事項之財務處理辦法，由中央主管機關定之。農會法第 1、2、3條、第49條之1分別定有明文。本件農會係依農會財 務管理辦法與原告交換土地一節，有中華民國農會109年10 月13日全農務財字第1090006486號函在卷可按（本院卷第24 9至251頁）。農會財務管理辦法係依農會法第49條之1訂定 之農會財務管理辦法，該辦法第1條定有明文，而中華民國 農會被占用土地處理原則第一點明文該原則係農會為積極清 理其所有遭占用之地，為追求效益所定，並非規範被告之請 求權基礎，另被告楊泰義未曾向農會提出購物之申請，農會 無從同意出售其占用之土地，故當然亦無該原則第二點規定 之適用等情，並據農會前揭109年10月13日函文函覆在卷， 是被告是否得以該原則第二點為抗辯之依據實有疑慮，被告 此部分之抗辯，自非可採。被告楊泰義、楊麗霞另辯稱本件 有民法第土地法第103條、第104條、民法第426條之2之適用 云云，查被告楊泰義、楊麗霞無法證明被告與農會間就系爭 建物使用系爭基地範圍成立租賃關係，詳如前述，被告楊泰 義、楊麗霞復未就系爭建物係租用系爭基地而興建，而訂有 未定期限之租用基地建築房屋租賃契約情事提出事證以實其 說，自無上開法條之適用至明。
㈡原告得依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除系爭房 屋，並返還土地：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查被告所 有之系爭房屋無權占有系爭土地，業已妨害原告對於系爭土 地所有權之圓滿行使，則原告依據民法第767條第1項之規定 ，請求被告拆除系爭房屋，並將系爭土地返還予上訴人，洵 屬有據。
㈢原告得請求被告給付相當於租金之不當得利： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例參照）。本件被告占有系爭土地並無 合法權源，則其等無法律上之原因而受利益，致原告受有損 害，揆之上揭說明，上訴人自得依民法第179條之規定，請 求被上訴人給付占有系爭土地相當於租金之不當得利。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之十為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之 ，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。系爭建物在 系爭土地交換前即已坐落在系爭基地上，使用面積分別為10 3.1平方公尺、60.99平方公尺，農會於100年間請求被告楊 泰義給付5年占用損害金，被告楊泰義自100年3月20日起， 逐年依農會請求繳付之使用補償費，計算方式為申報地價之 百分之十等情，有前述農會函及檢附之土地使用補償金計算 明細表、發票等在卷可按（本院卷65至131頁）。本件原告 主張以109年1月當期申報地價每平方公尺2,240元計算，有 前述土地謄本在卷可按（本院卷第21頁），則其請求依上開 地價之百分之十計算被告應返還原告之不當得利價額，自屬 有據。則原告請求被告給付自109年1月1日起至109年5月17 日相當於租金之不當得利6,504元【計算式：2,240×（61.66 ＋0.94＋14.41）×10%÷366×138＝6,504，元以下四捨五入，下 同】，及自109年5月18日起至被告返還該占用土地之日止， 按月給付相當於租金之不當得利1,438元【計算式：2,240× （61.66＋0.94＋14.41）×10%÷12＝1,438元】，為有理由，應 予准許。
⒊給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍 從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203 條亦有明文。原告對被告請求前開已發生相當於租金之不當 得利，核屬無確定期限之給付，既經原告提起本件民事訴訟 ，而本件對被告楊泰義、楊金鳳送達起訴狀繕本之日各為10 9年5月29日、110年5月22日；被告楊麗霞則於109年10月26 日本院勘驗時，自行到場明確表示其亦為繼承人，亦應被訴 ，是就原告請求遲延利息部分，被告楊泰義自109年5月30日 起算；被告楊麗霞自109年10月27日起算；被告楊金鳳自110 年5月23日起算，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定 遲延利息，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求 被告應將系爭房屋拆除後，返還占有土地予原告，並請求自 109年1月1日起至109年5月17日相當於租金之不當得利6,504
元及自109年5月18日起至交還上開土地之日止，按月給付原 告1,438元，為有理由，應予准許。至原告請求被告應「連 帶」給付上揭不當得利數額部分，因「繼承人對於被繼承人 之債務負連帶責任(民法第1153條第1項)；且因不當得利發 生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須 負連帶返還責任。是上訴人請求被上訴人賠償相當於租金之 損害或返還不當得利，非屬固有必要共有訴訟，不須以全體 公同共有人為起訴對象，原審就此所持法律見解自欠允洽。 」(參見最高法院92年度台上字第1774號民事裁判意旨)，故 原告請求被告就上開返還不當得利數額部分應負「連帶」給 付責任，於法不合，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行 ，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定相當 之擔保金額予以准許。又被告楊泰義、楊麗霞願供擔保，聲 請宣告免假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項酌定相 當擔保金額准許之；另被告楊金鳳雖未聲請宣告免假執行， 本院認宜依同法第392條第2項規定，依職權宣告得預供擔保 而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失 所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 民事第五庭 法 官 林秀菊
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 書記官 劉子瑩