臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1334號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 徐揚程
游婷雅
共 同
選任辯護人 周仲鼎律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第14167號），本院判決如下：
主 文
徐揚程共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號５所示之物沒收。
游婷雅共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號５所示之物沒收。
犯罪事實
一、徐揚程與游婷雅為男女朋友，其二人明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不 得非法持有、意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有 第二級毒品之犯意聯絡，由徐揚程持游婷雅所有如附表編號 ５所示之手機、門號SIM卡上網，以該手機內所安裝之通訊 軟體Telegram與其毒品上游聯絡後，其二人於民國110年4月 9日下午5時許，一起前往彰化火車場對面之彰化縣○○市○ ○路0段00○00號之「摩斯漢堡彰化中正店」店內，由徐揚 程以新臺幣（下同）6萬5000元之價格，向真實姓名年籍不 詳之上手購入如附表編號１所示之甲基安非他命1包（驗前淨 重48.0394公克，純質淨重42.4188公克，驗餘淨重47.2724 公克），徐揚程經游婷雅同意後，當場將該包甲基安非他命 放入游婷雅攜帶之包包內，由游婷雅負責攜帶、保管，其二 人即以此方式共同意圖販賣而持有之。嗣徐揚程、游婷雅於
110年4月12日下午2時40分許，在臺中市烏日區站區二路8號 「高鐵臺中站2樓公有停車場出入口前」，因警方正偵辦其 等所預約搭乘之計程車司機涉嫌販毒案件，徐揚程、游婷雅 乃一併為警盤查，得2人同意搜索後，當場在游婷雅之包包 內扣得如附表編號１所示之甲基安非他命1包及如附表編號５ 所示之手機、門號SIM卡而查獲，並扣得與本案無關如附表 編號２至４所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告徐揚程、游婷雅及其等辯護人均同意具有證據能力（ 見本院卷一第182頁、本院卷二第58頁），且迄至本院言詞 辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得 ，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告徐揚程、游婷雅就上開意圖販賣而持有第二級毒品 之犯行均坦承不諱（見本院一卷第36、179頁、本院卷二第 66頁），經查，復有被告徐揚程、游婷雅於警詢及偵查中之 自白在卷可稽〈見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14167 號卷（下稱偵卷）第41至46、51至56、134至138、203、204 頁〉，並有衛生福利部草屯療養院110年4月19日草療鑑字第1 100400255號鑑驗書、110年5月3日草療鑑字第1100400256號 鑑驗書、被告游婷雅扣案如附表編號５所示手機內通訊軟體
之對話內容截圖在卷可證（見偵卷第59、61、165、167頁） ，且有扣案如附表編號１、５所示之物可資佐證。是被告徐揚 程、游婷雅前揭自白與事實相符，堪以採信，其等上開犯行 事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品 成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不 得非法持有、意圖販賣而持有。
㈡按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院109年度台上大字第4861號裁定可資參照）。 ㈢核被告徐揚程、游婷雅所為，均係犯毒品危害防制條例第5條 第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告徐揚程、游婷 雅持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其 意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告徐揚程、游婷雅間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈤按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 ，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁 量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。 查被告游婷雅前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以 107年度訴字第371號判決各判處有期徒刑1年2月、1年4月確 定；又因詐欺案件，經本院以107年度訴字第1198號判決判 處有期徒刑1年3月確定，嗣經本院以108年度聲字第3218號 裁定就上開各罪定應執行有期徒刑2年確定，於109年4月27 日縮短刑期假釋付保護管束，並於110年3月8日保護管束期 滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，被告游婷雅受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第
1項規定，論以累犯；復參酌被告游婷雅前案經判處有期徒 刑，甫於110年3月8日執行完畢仍未悔悟，又再犯本案犯行 ，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明 確；並審酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最 低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第 59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情 形，是就被告游婷雅所犯之罪，爰依刑法第47條第1項規定 及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項 所明文。查被告徐揚程、游婷雅就其等意圖販賣而持有第二 級毒品之犯行，業於偵查、本院審理時均自白而坦承不諱， 各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；被 告游婷雅部分並依法先加後減之。
㈦另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392 號判決參照）。查被告徐揚程、游婷雅於警詢時雖供稱其等 甲基安非他命來源係向綽號「黑輪」之人購得，然檢、警並 無查得該毒品上手乙節，有110年8月9日員警職務報告在卷 可稽（見本院卷一第245頁），是被告徐揚程、游婷雅本案 犯行，尚難認有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯， 即與毒品危害防制條例第17條第1項所規定要件不合，而無 可依該條項規定減免其刑，附此敘明。
㈧再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。經查 ：本院衡酌意圖販賣而持有第二級毒品罪，其最輕本刑為有 期徒刑5年，被告徐揚程經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；被告游婷雅經適用刑法第47條第1項、毒 品危害防制條例第17條第2項規定依法先加後減輕其刑後，
尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告徐揚 程、游婷雅意圖販賣而持有第二級毒品之數量非微，對社會 治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告徐揚程 、游婷雅而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改 過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他 意圖販賣而持有毒品之人心生投機、甘冒風險為之，無法達 到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂 有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地 。
㈨爰審酌被告徐揚程、游婷雅均明知甲基安非他命對身心之危 害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而意圖販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命，危害社會治安，且被告徐揚程前已因 販賣第二級毒品案件，經本院於110年3月31日以109年度訴 字第2998號判決判處有期徒刑3年8月（嗣經臺灣高等法院臺 中分院以110年度上訴字第907號判決上訴駁回，不構成累犯 ），猶未悔悟，又為本案犯行，並衡酌被告徐揚程、游婷雅 犯罪之動機、目的、手段、分工（即被告徐揚程居於主導地 位）、犯罪後坦承犯行之犯罪後態度，且兼衡其等教育智識 程度、生活狀況（詳見本院卷二第67、68頁）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號１所示之甲基安非他命1包，鑑定結果如該編 號「備註」欄所示，係本案查獲之第二級毒品，是應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人 與否，予以宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復 存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號５所示之物，係被告游婷雅所有，且係供被告 徐揚程、游婷雅本案犯行所用之物，業據其等於本院審理時 陳述在卷（見本院卷一第179、180頁、本院卷二第64頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，在被告徐揚程、游婷雅所犯之罪項下予以宣告沒 收之。
㈢扣案如附表編號２至４所示之物品，被告徐揚程、游婷雅均否 認與本案有關（見本院卷一第179、180頁、本院卷二第64頁 ），而無證據足證為係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物或因本案犯罪所得之物，故均不得在本案宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 田雅心
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附表：
編號 扣押物品名稱及數量 扣案時持有人 備註 １ 甲基安非他命1包 徐揚程 送驗晶體1包，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重48.0394公克，純度88.3%，純質淨重42.4188公克，驗餘淨重47.2724公克〈衛生福利部草屯療養院110年4月19日草療鑑字第1100400255號鑑驗書、110年5月3日草療鑑字第1100400256號鑑驗書（見偵卷第165、167頁）〉 ２ 甲基安非他命玻璃吸食器1支 徐揚程 ３ 磅秤1臺 徐揚程 ４ OPPO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 徐揚程 ５ iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 游婷雅 扣押地點：高鐵臺中站二樓公有停車場出入口前 扣押物品目錄表卷頁：偵卷第67頁 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。