臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1305號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張宏騰
選任辯護人 林健群律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第10034號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表一編號1至4、附表二編號1所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡 西酮（4-Methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）、 甲基-N,N-二甲基卡西酮(（Methy1-N,N-Dimethylcathinone ）、硝甲西泮(Nimetazepam)均係毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品，而硝西泮（Nitrazepam）則 屬同條例列管之第四級毒品，依法均不得販賣及逾量持有， 竟與真實姓名年籍均不詳綽號「蘋果」之女子(無證據證明 為未滿18歲之人，下稱「蘋果」)基於意圖販賣而持有第三 級毒品、意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以上毒品 之犯意聯絡，於民國110年3月初某日，在不詳地點，向真實 姓名不詳綽號「小恩」之男子購入如附表一編號1至3所示含 有第三級、第四級種類毒品之咖啡包共計120包及如附表一 編號4所示之愷他命9包，伺機販賣予他人藉以牟利，甲○○並 以每出售愷他命1公克、毒品咖啡包1包可分得新臺幣(下同) 100元、25元之代價，僱用「蘋果」擔任客服人員，負責與 購毒者聯絡及達成毒品交易之約定，再通知甲○○前往約定地 點進行毒品交易。嗣甲○○於110年3月16日上午4時37分許， 以微信通訊軟體暱稱「烏魚子批發」(下稱「烏魚子批發」) 設定群發機器人功能，欲發送關於販售上述毒品咖啡包及愷 他命之數量、價格等訊息之廣告，而對不特定人或特定多數 人宣傳、散布販賣上開毒品之訊息以招攬買主，甲○○與「蘋 果」原即意圖販賣而持有上述毒品，此時犯意提升為販賣第 三級毒品、販賣混合第三級、第四級二種以上之毒品以營利 之犯意聯絡，由甲○○發送內容為「！！好吃的烏魚子來囉！ ！ 2斤4600 4斤8800 ！熱銷飲品！Agnesb 卡辣姆久 王老
吉 MONCLER 1個600 買5送1 數量真的有限 要的要快 營效 率、品質保證營 新產品上市」等販賣如附表一所示毒品咖 啡包及愷他命之訊息予多數人，而著手以1公克2300元販賣 第三級毒品愷他命、每包500至600元不等之價格販賣含有如 附表一編號1至3「毒品種類」欄所示毒品成分之毒品咖啡包 。嗣雲林縣警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時，發現 由甲○○所設定以「烏魚子批發」發送之上開廣告訊息，即於 同日上午11時35分許，以微信通訊軟體暱稱「.」與「烏魚 子批發」聯繫詢問「喝的有?」、「送嗎?一樣上次那裡」、 「混搭6」等語，假意表示欲買如附表一編號1至3所示之毒 品咖啡包，經「蘋果」向甲○○確認願意前往交易地點及路程 需1小時左右後，雙方約定以3000元之價格交易如附表編號1 至3所示種類之毒品咖啡包各2包(共計6包)，並相約於當日 下午2時30分許，在臺中市○○區○○路00號前交易。甲○○受「 蘋果」通知後，即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往 交易，於同日下午2時45分許至前述約定地點，待甲○○將上 揭6包毒品咖啡包交予佯裝為購毒者之員警後，該員警即於 同日下午2時50分許，在臺中市西屯區永福路37巷與福科路4 77巷口當場逮捕甲○○，其販賣行為因而未遂，並扣得如附表 一、二所示之物。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力方面：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力 。查，本判決下述引用被告以外之人於審判外之書面陳述 皆屬傳聞證據，被告甲○○及辯護人於本院準備程序時表示 對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院卷第42頁） ，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲 明異議(見本院卷第89至101頁)，本院審酌上開證據資料製 作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，
認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力 。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不 爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之 關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得 作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時均坦承不諱(見偵卷第19至25、147至150頁， 聲羈卷第19至22頁，本院訴字卷【下稱本院卷】第37至43 、97至102頁)，且有雲林縣警察局刑事警察大隊偵查二隊1 10年3月16日偵查佐報告、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、收據、微信通訊軟體暱稱「烏魚子批發」 與同通訊軟體暱稱「.」間之網路巡查對話譯文、語音通話 25秒譯文、語音通話17秒譯文、被告與佯裝為購毒者之員 警陳羿嘉之現場對話錄音譯文、「烏魚子批發」傳送之廣 告訊息及帳號頁面、微信通訊軟體暱稱「.」與「烏魚子批 發」之對話紀錄截圖（見偵卷第27至28、29至33、35至45 、47至59頁）、現場查獲照片、扣案毒品照片、被告與「 蘋果」之通話紀錄、雲林縣警察局刑事警察大隊查獲涉嫌 違反毒品危害防制條例之毒品初步鑑驗報告單、雲林縣警 察局手持式拉曼光譜分析儀毒品初篩檢測報告、車牌號碼0 00-0000號之車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院11 0年3月17日草療鑑字第1100300310號鑑驗書、110年4月8日 草療鑑字第1100300311號鑑驗書、扣案手機及圖品照片(見 偵卷第59至79、81、99至110、123、177至181頁，本院卷 第49至51、61至63頁）等附卷可參，及扣案如附表一編號1 至4、附表二編號1所示之物品可稽，足認被告上開之任意 性自白應與事實相符，已堪採信。
(二)按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪 ，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立 法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之 「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以 營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處 罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人 ，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因
此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之 意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售 」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之 「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣 雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已 著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟 體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布 其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身 心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販 賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為 ，而達著手販賣之階段。又倘行為人基於販賣營利意圖， 已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多 數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀 ，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險 ，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。至於行為人意 圖營利購入毒品後，在尚未尋找買主，亦尚未進行任何行 銷行為之前，即為警查獲者，其主觀上雖有販賣毒品營利 之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，然其尚未對外銷售 ，亦無向外行銷之宣傳或兜售等招攬買主行為，因其散布 毒品之危害尚非直接而明顯，故尚難認已著手實行販賣毒 品罪之「販賣」行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪， 此為本院最近統一之法律見解(最高法院110年度台上字第4 40號判決意旨參照)。又按犯罪行為始於著手，故行為人於 著手之際有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責 任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更 ）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體 ，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致 其犯意轉化前、後二階段所為，分別該當於不同構成要件 之罪名，發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合 論罪外，其轉化犯意前、後二階段所為仍應整體評價為一 罪。是犯意如何，原則上應以著手之際為準，惟其著手實 行階段之犯意嗣後若轉化為其他犯意而應被評價為一罪者 ，應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意 責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（ 最高法院99年度台上字第2526、3977號、102年度台上字第 313號、106年度台上字第3541號判決意旨參照）。查，扣 案之毒品咖啡包及愷他命係被告於110年3月間，向綽號「 小恩」之男子所購買，目的係為販售毒品，被告復設定群 發機器人功能發送關於販賣毒品數量及金額之廣告訊息， 並僱用「蘋果」擔任客服人員，負責以「烏魚子批發」與
購毒者聯繫毒品交易事宜後，通知被告前往約定地點進行 毒品交易等情，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時供承在卷可參(見偵卷第19至25、147至150頁，本院 卷第37至43、97至102頁)，可知被告係基於擬將購得之毒 品販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而於110年3月初 某日，大量購入如附表一編號1至3所示種類之毒品咖啡包1 20包及如附表一編號4所示愷他命9包而持有之，伺機與「 蘋果」將渠等共同持有之上開毒品咖啡包及愷他命販賣予 他人，藉以牟利，而卷內除「烏魚子批發」於110年3月16 日上午4時37分許傳送上揭販賣毒品咖啡包及愷他命之廣告 訊息外，尚無其他證據證明被告與「蘋果」有何對外銷售 、向外行銷之宣傳或兜售等招攬買主行為，其犯罪行為態 樣在此之前應為意圖販賣而持有上述第三級毒品愷他命、 含有如附表一編號1所示第三級毒品成分、如附表一編號2 至3所示第三、四級毒品成分之毒品咖啡包。另參以被告於 110年3月16日上午4時37分許，以微信通訊軟體暱稱「烏魚 子批發」，發送上開內容為「！！好吃的烏魚子來囉！！ 2斤4600 4斤8800 ！熱銷飲品！Agnesb 卡辣姆久 王老吉 MONCLER 1個600 買5送1 ……」等販賣毒品咖啡包及愷他命 之訊息予承辦員警所使用之微信通訊軟體暱稱「.」等多數 人乙節，為被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供 承在卷，且有前開對話紀錄截圖附卷可參(見本院卷第69至 73頁)，顯見被告就上開扣案之毒品咖啡包共計95包及愷他 命9包有透過通訊軟體「對外銷售」之具體行為，而已著手 於行銷、廣告之販賣毒品行為，此時渠等意圖販賣而持有 第三級毒品、意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以 上毒品之犯意聯絡，已升高為販賣第三級毒品、販賣混合 第三級、第四級二種以上毒品之犯意聯絡而著手實行販賣 上開毒品咖啡包及愷他命。
(三)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分 裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關 係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而 變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪 ，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖， 應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自 曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交
易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外， 如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非 法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞 否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年 度台上字第140號判決意旨參照）。查，被告於本院準備程 序及審理時均供稱：販賣愷他命1公克大概可以獲利100或2 00元左右，毒品咖啡包售出每包獲利約200元等語(見本院 卷第40至41、97至99頁)，足見被告就所涉販賣上開含有第 三、四級毒品成分之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命犯行 ，均有從中賺取價差營利之意圖。
(四)復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有 司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚 難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司 法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之 實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀 上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（ 最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經 查，本案係雲林縣警察局員警執行網路巡邏時，發現微信 通訊軟體暱稱「烏魚子批發」傳送上開販賣毒品咖啡包及 愷他命之訊息予員警使用之微信通訊軟體暱稱「.」，始假 意表達欲購買毒品咖啡包，而談及交易毒品咖啡包之數量 、交易地點及時間等情，有前開對話紀錄截圖附卷可參(見 偵卷第35至37、45頁)，足徵被告與「蘋果」本即存有販賣 上開毒品咖啡包及愷他命以營利之犯意，且已著手於行銷 、廣告之販賣毒品行為。雖被告與喬裝購毒者之員警進行 交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘 ，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機 會加以誘捕，本案員警偵查之手段，自有別於「陷害教唆 」之情形。再者，被告前往約定地點，欲依「蘋果」與佯 裝購毒者之員警約定之交易條件完成交易時，主觀上既已 有販賣上開毒品咖啡包之犯意，客觀上又已著手於販賣行 為，僅因購毒者實際上並無買受毒品之真意，致被告未能 實際出售毒品而未遂。從而，被告遭警方逮捕時，除員警 佯裝欲購買之扣案毒品咖啡包6包係屬販賣未遂外，其餘未
及賣出之扣案毒品咖啡包89包、愷他命9包，皆同在上述廣 告宣傳之列，並非僅止於意圖販賣而持有毒品階段，自均 合於販賣毒品未遂之構成要件。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行堪予認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項 規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7 月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒 品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用 混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為 加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認 為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產 生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包 等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品 之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態 之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混 合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、412 6號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明 ：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另 本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合 二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定 刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四 級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑 至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則 依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等 語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯 罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重 其刑，屬「刑法分則之加重」。本案被告所著手販賣之毒 品咖啡包，含有如附表一編號1至3所示第三級、第四級毒 品成分，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，且被 告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項 規定業已施行，自有該規定之適用。
(二)另按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者 為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲 ，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣 未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。 是核被告所為，就毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就愷他命部分，係犯 同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。公訴意 旨雖認被告另涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，公訴 檢察官於本院審理時補充被告亦涉犯意圖販賣而持有混合 第三、四級毒品罪嫌等語，惟被告與「蘋果」原為意圖販 賣而持有如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包及愷他命， 於被告以微信通訊軟體暱稱「烏魚子批發」設定群發機器 人功能，發送上述廣告予多數人而有「對外銷售」之具體 行為時，其犯意已升高為販賣毒品之犯意聯絡，導致意圖 販賣而持有上開毒品咖啡包及愷他命，轉化為販賣上開毒 品咖啡包及愷他命而未遂，其轉化犯意前、後二階段所為 仍應整體評價為一罪，且因係犯意升高而應從新犯意，是 被告意圖販賣而持有上述毒品之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨此部分尚有誤會，附 此敘明。
(三)另按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最 高法院98年度台上字第4384號號判決意旨參照）。被告以 微信通訊軟體暱稱「烏魚子批發」發送如犯罪事實欄一所 載販賣上開毒品咖啡包及愷他命之廣告訊息，由「蘋果」 以「烏魚子批發」與喬裝買家之員警議定交易含有上開毒 品咖啡包之時地、數量及價金後，由被告依照「蘋果」之 通知前往約定地點進行交易，足認被告、「蘋果」應係各 以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用 彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應 各別就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故被告 與「蘋果」間就前述販賣第三級毒品未遂、販賣混合第三 級、第四級二種以上毒品未遂等犯行，均具有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。至起訴書犯罪事實欄雖記載 被告以通訊軟體「telegram(下稱飛機通訊軟體)」作為共 犯間聯絡工具，與真實姓名年籍不詳負責毒品交易記帳之
使用飛機通訊軟體暱稱「財神爺」之人(下稱「財神爺」) 、負責清點毒品數量之使用飛機通訊軟體暱稱「挖土機」 之人(下稱「挖土機」)、負責招攬購毒者之使用飛機通訊 軟體暱稱「柯南」之人(下稱柯南)共犯本案，惟被告於本 院審理時供稱：實際上只有「蘋果」負責幫伊接收購毒者 的訊息，聯絡後再告訴伊購毒者要的數量、種類及交易地 點，其他都是伊自己處裡的，「柯南」是伊朋友，「挖土 機」是自己另創的帳號，「財神爺」是同行，伊有與「財 神爺」聊賣毒品的事，但「柯南」、「財神爺」都跟本案 沒有關係等語，且卷內尚查無暱稱「挖土機」係何人所使 用，復參以被告所持用手機內與「財神爺」、「柯南」之 飛機通訊軟體對話紀錄，「財神爺」與被告所談及之事並 非110年3月16日之事，「柯南」與被告所談不知係何時之 事，有前開飛機通訊軟體截圖在卷可參(見偵卷第91頁)， 是尚難認被告與「柯南」、「財神爺」、「挖土機」等人 間就本案上開犯行有何犯意聯絡與行為分擔，自無從將柯 南」、「財神爺」、「挖土機」論為共同正犯。 (四)關於刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價； 則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一 之行為，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合 於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高 法院103 年度台上字第3908號判決意旨參照）。就被告透 過微信通訊軟體暱稱「烏魚子批發」向不特定人或特定多 數人發送販賣扣案毒品咖啡包及愷他命之廣告而著手販賣 第三級毒品、販賣混合第三級、第四級二種以上之毒品， 被告於「蘋果」與佯裝購毒者之員警達成前揭毒品交易之 約定後，前往進行毒品交易時，為警逮捕而未遂等節，業 經認定如前，足認被告係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名 ，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重 之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。 (五)刑之加重、減輕之說明：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級 別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。 2.被告前因詐欺案件，經本院以109年度中簡字第1430號判 決判處有期徒刑2月確定，於109年9月23日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受 有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，
衡量其未因前案經有期徒刑執行完畢後產生警惕作用，顯 見其刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節及被告所侵害之 法益，予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，應依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
3.被告就已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之 犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。 4.按犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查 ，被告對於前開犯罪事實，於偵查及本院審理時均自白犯 罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑。
5.被告有前開刑之加重及減輕情形，應依刑法第70條、第71 條第1 項規定先遞加後遞減之。
6.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查，被告於警詢時供 稱：無法提供所販賣之毒品來源等語(見偵卷第24頁)，是 被告既無供出毒品來源之情形，自無從適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定予以減免其刑。
7.辯護人雖請求依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑（見 本院卷第101、103至105頁）。惟按刑法第59條所定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1325號判 決意旨）。經查，被告所涉販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項、 刑法第25條第2項之規定遞減其刑，業如前述，其最低度 刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；且 其於本案中經警扣得之毒品咖啡包高達95包，數量甚鉅， 且均為混合二種以上之毒品成分，顯然嚴重影響社會治安 、助長毒品氾濫、戕害國民健康，危害情節非輕，本院認 為依被告之犯罪目的、動機及犯罪情節，尚難認有在客觀 上足以引起一般同情之特殊原因或環境，且其經依上開規 定減輕其刑後，縱處以最低度刑，亦無情輕法重之情形， 故無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。 (六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正 當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣 毒品，助長毒品散布，尤其近年第三、四級毒品大量流竄
，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪 淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影 響至鉅，被告所為誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行， 犯後態度尚可，並兼衡被告於本院審理時自述其大學肄業 、未婚、在素食店工作、與父母同住、家中經濟狀況普通( 見本院卷第100頁)，暨被告之犯罪動機、手段、情節、扣 案毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項 中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品 而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品 ，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上 字第882號判決意旨參照）。查，扣案如附表一編號1至4所 示之毒品咖啡包及愷他命，經送驗後，分別檢出如附表「 毒品種類」欄所示之第三級、第四級毒品成分，有附表一 備註欄所示之鑑定書在卷可稽，均屬違禁物。復參以扣案 之如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包及愷他命均係被告 所購買，目的是要販賣等情，為被告於本院準備程序及審 理時供承在卷可參(見本院卷第39至41、97至100頁)，足見 如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包共計95包及愷他命9包 為被告所有且為本案犯行所用之物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。上揭毒 品咖啡包及愷他命之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留 有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒 品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆 無庸為沒收之諭知。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項 定有明文。查扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係 被告所有供其作為本件販賣毒品聯絡之用乙節，業經被告 於本院準備程序及審理時陳明在卷（見本院卷第40、94頁) ，則依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，應諭知沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。被告攜帶毒品前往交易地點，交付如 附表一編號1至3所示種類之毒品咖啡包共6包予喬裝購毒者 之員警後，即為現場埋伏之警方逮捕而未遂，已如上述， 是本案尚無犯罪所得，自無庸宣告沒收。
(四)就扣案如附表二編號2所示之行動電話1支部分，被告於本 院準備程序中供稱：IPHONE 12是伊個人使用跟家人聯絡的 ，與本案無關等語(見本院卷第40頁)，且無積極證據證明 係作為本案犯罪之用，故爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 簡志宇
法 官 吳孟潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱及數量 毒品種類 重量 純質淨重 備註 1 毒品咖啡包35包（卡通圖示黑色包裝） ⑴檢品編號B0000000，內含淡黃色粉末。 ⑵檢品編號B0000000（取樣自上開檢品編號B0000000，用以檢驗純質淨重）。 檢驗出含： ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度4.7％。 ⑵第三級毒品甲基-N,Ｎ-二甲基卡西酮，純度<1％。 檢品送驗數量：3.8928公克檢品驗餘數量：1.3350公克 檢品之4-甲基甲基卡西酮，純質淨重0.183公克。 ⑴衛生福利部草屯療養110年3月17日草療鑑字第1100300310號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年4月8日草療鑑字第1100300311鑑驗書（偵卷第177至178頁、第179至181頁）。 ⑵送驗卡通圖示黑色包裝35包（已開封乙包，未開封34包），總毛重180.03公克，送驗單位指定鑑驗乙包。 ⑶推估檢驗前總淨重136.3689公克，4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重6.4093公克。 2 毒品咖啡包26包（「王老吉」紅色包裝） ⑴檢品編號B0000000，標示「王老吉」紅色包裝，內含淡黃色粉末。 ⑵檢品編號B0000000（取樣自上開檢品編號B0000000，用以檢驗純質淨重）。 檢驗出含： ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度2.5％。 ⑵第三級毒品甲基-N,Ｎ-二甲基卡西酮，純度<1％。 ⑶第四級毒品硝西泮，純度<1％。 ⑷第四級毒品硝西泮，純度<1％。 檢品送驗數量：6.3044公克檢品驗餘數量：3.4694公克 檢品之4-甲基甲基卡西酮，純質淨重0.1072公克。 ⑴同上鑑驗書 ⑵送驗標示「王老吉」紅色包裝26包，總毛重205.82公克，送驗單位指定鑑驗乙包。 ⑶推估檢驗前總淨重172.3578克，4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重2.9361公克。 3 毒品咖啡包34包（「MONCLER」淡綠色包裝） ⑴檢品編號B000000 0，標示「MONCLER」淡綠色包裝，內含紫色粉末。 ⑵檢品編號B0000000（取樣自上開檢品編號B0000000，用以檢驗純質淨重）。 檢驗出含： ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度3.0％。 ⑵第三級毒品甲基-N,Ｎ-二甲基卡西酮，純度<1％。 ⑶第四級毒品硝西泮，純度<1％。 檢品送驗數量：5.1601公克檢品驗餘數量：2.7177公克 檢品之4-甲基甲基卡西酮，純質淨重0.1548公克。 ⑴同上鑑驗書 ⑵送驗標示「MONCLER」淡綠色包裝34包，總毛重197.92公克，送驗單位指定鑑驗乙包。 ⑶推估檢驗前總淨重172.7481克，4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重5.1824公克。 4 愷他命9包 ⑴愷他命1包【檢品編號：B0000000；檢品外觀：晶體】。 ⑵愷他命1包【檢品編號：B0000000；檢品外觀：晶體】 檢出第三級毒品愷他命，純度93.6％ ⑴檢品送驗淨重：3.6686公克；驗餘淨重：3.6618公克 ⑵檢品送驗淨重：1.7258公克；驗餘淨重：1.7181公克 檢品之愷他命，純質淨重5.0492公克 【檢品編號：B0000000（取樣自檢品B0000000、B0000000）】 ⑴同上鑑驗書。 ⑵送驗晶體9包，總毛重27.06公克，檢驗前總淨重：23.0998公克，總純質淨重21.6214公克。
附表二：
編號 名稱及數量 備註 1 蘋果手機IPHONE SE 1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000，螢幕已破損） 被告所有，供被告聯繫販賣上述毒品事宜時使用。 2 蘋果手機IPHONE 12 PROMAX 1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000） 被告所有，與本案販賣上述毒品未遂犯行無關。