臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1008號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 NGO XUAN KHANH (越南籍，中文名:吳春慶)
選任辯護人 李瑞仁律師
蕭世駿律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第10805號）及移送併案審理（110年度偵字第17638號）
，本院判決如下：
主 文
NGO XUAN KHANH (中文名:吳春慶)販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之手機壹支（IMEI碼為000000000000000號）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月；扣案之手機壹支（IMEI碼為000000000000000號）及夾鏈袋壹包均沒收。應執行有期徒刑肆年。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實
一、NGO XUAN KHANH（中文姓名吳春慶，下稱吳春慶）見販賣毒 品有利可圖，竟基於販賣第三級毒品牟取差價利潤之犯意， 先於民國109年12月31日晚間11時許，在臺中市○○區○○ ○路000號之越南小吃店，販賣第三級毒品愷他命5公克給NGO THI MY HUYEN（越南籍，中文姓名吳氏美玄，下稱吳氏美 玄），雙方議定於吳氏美玄自行將毒品轉賣後再行回帳（ 亦即雙方價金係依吳氏美玄轉售他人之獲利定之） 。復於1 10年1月29日晚間8時30分許，在吳春慶女友址設臺中市○○區 ○○路0000○0號613室之居所，販賣第三級毒品愷他命2公克給 吳氏美玄，吳氏美玄取得愷他命後，並先行回款即給付前次 所購毒品其中4公克之價金新臺幣（下同）1萬7100元給吳春 慶。嗣經警方於110年3月23日持本院法官核發之搜索票至臺 中市○○區○○路0000○0號613室執行搜索，當場扣得吳春慶所 有之手機1支（IMEI碼為000000000000000號）及夾鏈袋1包 ，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二 分局偵辦後移送該署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告 吳春慶及其辯護人於本院準備程序時均表示同意當作證據等 語（本院卷第84頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審 理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷第149-159頁），本院審認上開證據作成時之情況，並 無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐 行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、論罪科刑部分：
一、上開犯罪事實，業據被告吳春慶於警詢、偵查及本院訊問、 準備程序、審理時坦認不諱（見偵10805卷第15-19、21-33 、161-164、185-191、233-234頁；聲羈卷第15-19頁；本院 卷第23-26、83、157-158頁），核與證人即吳氏美玄於警詢 及偵訊（見他卷第7-10、21-28頁、偵10805卷第59-67、89- 95、149-151頁）證述情節相符，並有吳氏美玄與被告吳春 慶間通訊軟體「Facebook Messenger」對話翻拍照片及對話 譯文（偵10805卷第35-55頁）、吳氏美玄110年3月23日之指 認犯罪嫌疑人紀錄表（指認吳春慶）（偵10805卷第105-107 頁）、本院110年聲搜字第429號搜索票（偵10805卷第109頁 ）、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（偵10805卷第111-115頁）、查獲現場及扣案物品照 片（見偵10805卷第129-133頁）、吳慶春上手綽號「阿全」 臉書帳號（「Song Ngam」）（偵10805卷第193頁）、)衛生 福利部草屯療養院110年4月14日草療鑑字第000000000 0號 鑑驗書（偵10805卷第247頁）等附卷可稽，暨有手機1支（I
MEI碼為000000000000000號）及夾鏈袋1包扣案佐證。再被 告於偵查供陳：伊販賣之愷他命毒品是跟越南同鄉綽號阿全 男子買的，1公克3300元等語（見偵10805卷第31頁），而被 告販售給吳氏美玄，4公克即收取17100元價金，已如上述， 是被告主觀上顯有意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意 ，應足以認定。綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應 堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪。至被告雖持有第三級毒品愷他命，然因無積極事證 足資認定被告販賣前持有之第三級毒品愷他命之數量已達現 行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品 之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品愷 他命非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪 之吸收關係，附此敘明。再被告所犯上開2罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又檢察官移送併案審理部分，其 犯罪事實即係指本件之全部犯行，與本件起訴並經論罪科刑 之犯行為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予 審理，亦附予敘明。
三、被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查中及本院 準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，自應就被告販賣第三級毒品2次 之犯行，均減輕其刑。
四、至被告雖供承毒品來源係向綽號「阿全」之人購得，但並未 提供「阿全」之詳細年籍資料，故警員及檢察官並未因被告 之供述而查獲「阿全」販賣毒品行為，此有臺灣臺中地方檢 察署110年8月24日中檢謀誠110偵17638字第1109081370號函 及臺中市政府警察局第二分局110年8月24日中市警二分偵字 第0000000000號函暨所檢送員警偵辦刑案報告書（見本院卷 第131-15頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減免其刑。
五、至被告之辯護人雖請求就被告本案所犯販賣第三級毒品罪再 依刑法第59條之規定予以減輕其刑。惟刑法第59條所規定之 酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕 ，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意 旨參照），而本院審酌被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑 為7年以上有期徒刑，此一刑度固然甚重，然此係因立法者 審酌第三級毒品之危害性、成癮性等特性及販賣行為造成毒
品散布危害等情之所設，且我國向來對於各級毒品嚴加查緝 ，而被告本案所犯販賣第三級毒品罪，因被告於偵查與審理 中自白犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，其所得獲致之最輕刑度為有期徒刑3年6月，衡其犯 罪情節已無過重之情形，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其 刑，併予敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行 為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕 害甚鉅，為牟取利益，無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，販賣 第三級毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害他 人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承 犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告於本院審 理時自稱高中畢業，在工廠工作，經濟狀況普通，未婚，沒 有小孩之知識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，併依法定其應執行之刑，以資懲儆。參、沒收部分：
一、被告販賣愷他命予吳氏美玄，係以扣案之手機1支（IMEI碼 為000000000000000號），與吳氏美玄聯絡，業據被告於警 詢及偵訊時供明在卷（見偵10805卷第17、162頁），是聯絡 用之手機為被告供本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品 危害條例第19條第1項規定於各次罪刑項下諭知沒收。二、扣案之夾鏈袋1包，係被告預備分裝愷他命販賣之用，亦據 被告於偵訊及本院審理時供明在卷（見偵10805卷第161頁； 本院卷第158頁），核其性質乃為被告所有預備供盛裝所販 賣毒品所用之物，為最後一次販賣第三級毒品犯行後所查獲 剩餘之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於其最後一 次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。
三、被告第一次販賣愷他命予吳氏美玄，吳氏美玄事後已給付價 金1萬7100元給被告，被告第二次販賣愷他命予吳氏美玄， 則尚未取得價金，業據被告及吳氏美玄一致供明在卷（見偵 10805卷第27-29、61-63、150頁；本院卷第158頁），是該1 萬7100元乃被告第一次販賣之犯罪所得，爰應依刑法第38條 之1第1項及第3項規定，於其第一次販賣罪刑項下宣告沒收 ，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，至第二次販賣既尚未取得款項，而無犯罪所得，自無 從宣告沒收追徵。
肆、按刑法第95條規定「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得 於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」，惟是否予宣告驅逐
出境，應由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義；故外 國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐 出境之必要，應由法院依個案之情節，具體審酌該外國人一 切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤 應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護 （最高法院94年度臺上字第404號判決意旨參照）。查被告 在本案受有期徒刑以上刑之宣告，且其係因向越南同鄉購買 毒品，再行轉賣圖利，嚴重影響社會治安，本院認其不宜繼 續居留國內，認於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必 要，爰依刑法第95條規定，併予宣告驅逐出境。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴及移送併案審理，檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第四庭審判長法 官 劉敏芳
法 官 劉依伶
法 官 黃龍忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華鵲云
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
以上正本證明與原本無異。