臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度訴字第455號
原 告 張玉鳳
訴訟代理人 林祺祥律師
被 告 張芳明
上 一 人
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
黃有衡律師
被 告 張芳輝
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國110 年9
月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告之被繼承人張芳壽對原告所有如附表所示之不動產於民國九十一年九月十六日設定登記之抵押權所擔保新臺幣捌拾萬元之債權不存在。
被告應於辦理如第一項所示抵押權繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告張芳輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，依同法第385 條第1 項規定 ，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
原告出生後即由大伯張芳榮收養，張芳榮死後改由祖父張順 天擔任監護人，而張順天出於照顧原告之初衷，於民國91年 9 月9 日將如附表所示高雄市○○區○○段000 地號土地、 同段26建號（即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 巷00號 ）建物及同段407 地號土地（下合稱系爭房地）贈與原告， 復因擔心原告成年前系爭房地遭恣意處分，遂另於91年9 月 16日設定新臺幣（下同）800,000 元普通抵押權（下稱系爭 抵押權）予三叔張芳壽。惟原告所有系爭房地雖共同設定系 爭抵押權予張芳壽，惟事實上原告與張芳壽間並無債權債務 存在，縱有辦理抵押權登記之形式，惟該抵押權因無所擔保 債權之存在而不成立。今因原告已成年，張芳壽亦已死亡， 被告張芳明、張芳輝為張芳壽之繼承人，系爭房地上張芳壽
之系爭抵押權登記係原告所有權上設定之負擔，其所擔保之 債權存否將影響原告就系爭房地之使用、收益及處分，原告 私法上之地位實有受侵害之危險，並得藉由確認判決除去之 ，故原告提起本件確認系爭抵押債權不存在之訴有即受確認 判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第247 條第1 項及民法 第767 條第1 項、第1148條第1 項前段規定提起本訴，並聲 明如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：
㈠被告張芳明以：
訴外人張順天並未有任何將系爭房地贈與原告之意，張順天 於91年間出資購買系爭房地，以原告為出名人，將系爭房地 借名登記於原告名下，又因購屋資金不足，張順天以原告之 名向張芳壽借款800,000 元，並以系爭房地設定同額抵押權 給張芳壽。既系爭房地為張順天出資購買，實質所有權人為 張順天，然張順天於購屋時資金不足，故以自己所有之系爭 房地提供擔保以向張芳壽借款，依法自為有效。原告本非系 爭房地之實質所有權人，該房地上所設定之擔保物權對原告 權利自不生影響。且原告於成年前所為之意思表示，依民法 第77條規定皆須法定代理人同意始生效力，自無所謂為避免 原告成年前處分房屋而虛偽辦理抵押權登記之理。故程序上 ，原告提起本件訴訟應無確認利益；實體上，系爭抵押權之 原因債權應有效力，原告訴請塗銷抵押權物權登記，自無理 由，應予駁回。又查，本件原告確知只是借名登記之出名人 ，借名人即張順天過世後，借名登記契約即消滅，故原告曾 應允同意將系爭房地所有權移轉登記予被告張芳明所有，以 返還借名登記之房地並代清償債務，原告並將系爭房地所有 權狀、印鑑證明等辦理過戶所需文件交由被告張芳明至地政 事務所辦理所有權移轉登記，且被告張芳明亦代繳一切過戶 之稅費完畢。詎料原告竟毀棄承諾，另至地政事務所謊稱其 權狀遺失並申請補發，致承辦公務員陷於錯誤而補發新權狀 ，亦導致被告張芳明辦理所有權登記時遭駁回，被告張芳明 已向臺灣高雄地方檢察署提起刑法使公務員登載不實罪及詐 欺得利罪之告訴，並於110 年1 月11日以張玉鳳為被告，提 起系爭房地所有權移轉登記之訴訟等語資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回。
㈡被告張芳輝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否
之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文；又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確 ，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且 此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告所繼承 訴外人張芳壽對系爭房地之系爭抵押權登記，因無擔保之債 權而不存在，為被告所否認，可見兩造間就系爭抵押權所擔 保之債權是否存在有所爭執，並致原告得否請求被告塗銷系 爭抵押權處於不安定之狀態，而此不安定狀態可透過本件確 認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，應認原告訴請確認系 爭抵押權擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益 ，是原告提起本件確認之訴，自應准許，合先敘明。 ㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵 押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為 借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情 形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢 或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生 ，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負 舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照 ）。從而，本件原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，既 為被告所否認，則揆諸上揭說明，自應由被告就系爭抵押權 擔保之債權存在乙節舉證以實其說，於本院審認兩造提出之 證據後，事實如仍陷於真偽不明時，該舉證不足之不利益， 亦應由被告承擔，方符舉證責任分配之法則，被告辯稱應由 原告舉證證明系爭抵押權擔保之債權不存在，顯有誤會。 ㈢查被告固辯稱系爭抵押權擔保之債權係由張順天向張芳壽所 為800,000 元借款債權，惟就該借款究係由原告名義或張順 天以自己名義所借，其陳述已有不一（見審訴卷第130 至13 1 頁），是否可信，已非無疑。且依被告之答辯，原告若僅 為系爭房地之借名登記人，張順天卻以原告之名義向張芳壽 借款，不僅有違常情，且原告就該借款並未獲得任何利益， 明顯有害於當時尚未成年之原告，依民法第1101條之意旨， 該法律行為應屬無效。若係以張順天名義向張芳壽借款，卻 以登記於原告名下之系爭房地作為擔保，亦屬有害於原告之 利益，仍應屬無效。況被告就原告或張順天與張芳壽間確有 該借款債權存在乙節，亦未提出任何證據加以證明，自無從 為有利被告之認定，揆諸前開說明，應認被告就此部分之舉
證尚有不足，而應認並無該借款債權存在，原告請求確認被 告之被繼承人張芳壽對系爭房地之系爭抵押權所擔保之800, 000元不存在，即屬有據。
㈣至被告雖另辯稱系爭房地為借名登記於原告名下，張順天方 為系爭房地之實質所有權人，故張順天以其所有之系爭房地 設定抵押自屬有效云云，並以系爭房地登記於原告名下時之 原因為買賣為證。然查，系爭房地登記於原告名下之登記原 因縱為買賣，亦係就系爭房地之前所有權人與原告間之關係 ，與張順天與原告間就系爭房地之登記原因無涉，而張順天 向前手購買系爭房地後，既將之登記於原告名下，則系爭房 地之所有權自已由原告取得，至原告與張順天間內部關係為 何，均不影響原告已取得系爭房地所有權之認定。況被告就 原告與張順天間就系爭房地有借名登記關係乙節，並未提出 任何證據以實其說，被告雖以原告曾同意將系爭房地移轉登 記為被告張芳明所有，並已交付所有權狀及相關辦理文件為 據，然原告事後曾同意將系爭房地移轉登記為被告張芳明所 有之原因所在多有，與其與張順天間是否為借名登記關係無 關，自難以此推論原告與張順天間就系爭房地確有借名登記 關係存在，此外，被告就此則未提出其他證據證明原告與張 順天間確有借名登記關係存在，仍無從為有利被告之認定， 被告此部分抗辯，自不足採，亦不影響本院前開被告辯稱之 借款關係無效或不存在之認定。
㈤按抵押權之成立，應以債權已存在為前提，債權若不存在， 抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押 權成立上之從屬性；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘 無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。系爭抵押權既無 擔保之債權存在已如前述，依上開規定，系爭抵押權所擔保 之債權既不存在，系爭抵押權亦因從屬性而應隨之消滅，應 堪認定，從而，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在 ，即屬有據。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去 之，民法第767 條第1 項中段定有明文。系爭抵押權既已消 滅，而系爭抵押權登記仍屬存續，即有害於系爭土地所有權 之行使，系爭土地之所有權既登記為原告所有，原告自得基 於所有權人之地位請求塗銷系爭抵押權登記，而系爭抵押權 之抵押權人為張芳壽，而被告則為張芳壽之繼承人乙節，則 據原告提出系爭房地登記謄本及張芳壽除戶謄本、繼承人戶 籍謄本及繼承系統表為證（見補字卷第17至27頁、第91至11 5 頁），且有訴外人張芳億及張麗華就張芳壽拋棄繼承之家 事事件公告在卷可參（見審訴卷第49至53頁），堪認系爭抵 押權已由被告所繼承，而系爭抵押權登記於被告辦理繼承登
記前尚無從處分，是原告請求被告應辦理系爭抵押權繼承登 記後，塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權既無擔保之債權存在，原告請求確認 被告之被繼承人張芳壽對原告所有系爭房地之系爭抵押權所 擔保之800,000 元債權不存在，並請求被告於辦理系爭抵押 權繼承登記後塗銷系爭抵押權，均屬有據，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
民事第二庭 法 官 蕭承信
附表：
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│編號│坐落 │種類│面積（平│權利範圍 │共同擔保債權金│
│ │ │ │方公尺）│ │額（新臺幣） │
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│1 │高雄市○○區○○段000地號 │土地│72.38 │全部 │800,000元 │
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│2 │高雄市○○區○○段00○號 │建物│129.58 │全部 │800,000元 │
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│3 │高雄市○○區○○段000地號 │土地│805.53 │1/29 │800,000元 │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
書記官 林慧雯