臺灣台北地方法院民事判決 八十六年重訴字第一○○六號
原 告
即反訴被告 甲○○
訴訟代理人 丁○○
陳國雄律師
複 代理人 林秋萍律師
被 告
即反訴原告 乙○○ 住台北市北投區○○○路二一八巷十五號
訴訟代理人 李秀芬律師 住台北市○○○路○段九號七樓之二
郭令立律師 住台北市○○○路○段九號七樓之二
複 代理人 簡泰正律師 住台北市○○○路○段九號七樓之二
訴訟代理人 柴啟宸律師 住台北市○○路○段十七號七之六
複 代理人 陳建宏律師 住台北市○○路○段十七號七之六
被 告
即反訴原告 丙○○ 住台北市北投區○○○路二一八巷十五號
訴訟代理人 李秀芬律師 住台北市○○○路○段九號七樓之二
郭令立律師 住台北市○○○路○段九號七樓之二
複 代理人 簡泰正律師 住台北市○○○路○段九號七樓之二
右當事人間因損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告部分：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）被告乙○○應同意將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表 一中第一項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後 再辦理移轉登記予原告。
（二）被告丙○○應同意將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表 一中第二項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後 再辦理移轉登記予原告。
二、反訴部分：
（一）請求判決駁回反訴原告之訴。
（二）如受不利判決請准供擔保免予假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）按原告與被告乙○○、丙○○於八十年七月二十三日簽訂合建契約，依約被告
應提供台北市○○區○○段二小段六一八、六一八之一地號二筆面積分別為四 九九平方公尺及三二八平方公尺，共八二七平方公尺，其中乙○○之應有部分 ，及其與丙○○繼承之全部應有部分萬分之六○三一（該二筆土地經分割後， 係由被告等分得六一八地號土地全部，故本件之合建土地即指六一八地號之土 地全部），由原告投資興建。嗣後兩造針對此合建契約復另行數次簽訂協議。 原告於訂約後即依雙方所簽訂之合建契約履行，原告業已斥資一億數千萬元於 工程中。惟被告有種種違約情事，經原告數次函請協調未果，對原告造成無可 彌補之損害。依合建契約第十九條約定：「甲方若違約或土地不依分配比率移 轉登記給乙方時，須加倍賠償乙方所投資於本合建大樓之一切費用及保證金， 已興建之地上造作物歸乙方所有．．」，依此本合建大樓應全部歸原告所有， 被告乙○○、丙○○應分別將如附表一中第一項、第二項所示之建物申請測量 辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記為原告所有。原 告並保留本條中所約定原告投資費用及保證金之加倍賠償請求權及一切損害賠 償請求權。
（二）被告履次惡性違約事證歷歷，原告依系爭合建契約第十九條違約罰則約定，主 張原告自行投資興建之建物全部歸屬原告所有，實為法理應然，茲將被告違約 情事，逐一臚陳於後，用供鈞院審酌，俾明詳實。 １、依系爭合建契約第十五條約定，乙方（即原告）為辦理與甲方（即被告等）之 合建事實需要，甲方應刻妥起造人使用章各壹枚交乙方保管使用。詎被告等自 八十年七月簽約伊始即違約遲不交付，致使原告於八十六年八月間工程全部完 工後仍無從用印申請使用執照，此其違約者一。 ２、次依系爭合建契約第一條第一項後段規定，甲方並負責將土地上建物騰空交付 乙方拆除使用。（乙方領取建照執照後應以書面通知甲方確定拆除日期，以便 甲方於拆前三個月將房屋點交乙方），詎被告等於簽約後經原告依約通知亦拒 絕依約履行點交地上物義務，並要求原告另行給付一百萬元後始配合點交，此 其違約者二。
３、又查原告於八十六年六月二十日結構體完成時，及於八十六年八月七日外飾完 成時，被告等履經通知均拒絕依系爭合建契約第五條約定，退還第二期及第三 期保證金計七百五十萬元，此其違約者三。
４、另依系爭合建契約第四條第二項約定，基地分配「前項乙方（即原告）分得之 基地，甲方（即被告等）應於建築工程至屋項突出物結構及外飾完成時，將產 權移轉登記予乙方或其指定名義人，甲方應於乙方通知期限內備齊有關一切文 件書表並蓋章完妥交予乙方。按當時土地公告現值，辦理移轉登記。並由乙方 指定代書辦理。」查本件原告於八十六年八月七日即已依約完成屋頂突出物結 構及外飾，惟被告等經通知仍拒絕辦理基地產權移轉登記，此其違約者四。 ５、再依系爭合建契約第九條約定「甲方即被告等保證所提供土地無與第三者有任 何糾葛，且無所有權限制登記，並不得於簽訂本約後，未經乙方書面同意，將 土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶等。如有上述情事，均應於申請 建造執照前理清。．．」詎被告等於八十年簽立系爭合建契約後，未經原告同 意隨即於八十二年一月五日以系爭合建土地違約設定本金最高限額抵押權一億
五千萬元，至今仍未塗銷，此其違約者五。
６、末查被告等如前所述，藉不法抽換起造人名冊方式製成作違反系爭合建契約及 協議書約定分屋比例之不實起造人名冊，嗣又拒絕依約更正，此其違約者六。 ７、再查原告如前所述業已於八十六年八月間就本件兩造合建座落於福興段二小段 六一八地號建物全部興建完工，惟因被告等履經催告依約交付起造人使用章以 配合辦理使用執照申請及申請報備完工等事宜，惟被告等均百般推拖，甚且為 解免其遲延責任，又故於建照效期八十七年一月十二日行將屆至之八十七年一 月七日來函佯稱欲配合用印，惟仍表示拒絕交付印章並指稱不知用印時地，遂 未配合辦理，職此，被告等既未依期按合約約定配合辦理申請使用執照及申請 報備完工事宜被告等就其遲延因而所生之一切損害，自應負全部賠償責任，凡 此，益證被告確已造成遲延違約無疑。
（三）陳明男建築師所核算之本件合建分屋面積違反雙方合建契約約定及建築術規則 技術規則等規定，當不可採。
１、依雙方八十一年十二月三日協議：地下一層百分之五十原屬建方原告部份依約 以一坪換一坪方式換至地上層，從而地下一層全部歸被告所有。地下二層百分 之十原屬建方原告部份以二坪交換三坪方式換至地上層，從而地下二層尚有百 分之四十面積部份仍歸原告建商所有。地下一層、地下二層、一樓被告扣除面 積 (即扣除地下一層、地下二層公設及一樓騎樓及公共設施等面積）三五九． 八九平方公尺。二樓至十三樓被告增加面積 (即陽台部分面積)三八七．七一 平方公尺。查陳明男建築師所列地下二層樓地板面積係扣除樓梯間、電梯機坑 、汽車昇降機、幫浦室所列地下一層樓地板面積係扣除台電配電室、汽車昇降 機、水箱、發電機室、電梯機坑所列一樓樓地板面積係扣除騎樓裝卸位、汽車 昇降機、電梯間、排煙室、樓梯間等公共設施面積，是以該等面積與楊子立建 築師所列依台北市政府建築執照核准面積計算不同，合先陳明。 ２、次查依雙方合作興建契約書第三條第一款之約定，面積依地政機關測量面積為 準（含各樓層應有之公共使用面積持分在內），從而，陳建築師所列上述計算 地下二層、地下一層及一樓面積違反合約之約定私自扣除近三五九．八九平方 公尺之公共面積實為明顯錯誤，相反的，楊建築師所列各層面積皆為建管機關 核發之樓地板面積，含各層當層之公共設施在內完全符合上開合作興建契約書 第三條第一款內容之約定。
３、至於楊建築師所列二樓至十三樓扣除陽台面積（共計三八七．七一平方公尺） 乃為吻合雙方合作興建契約第三條第一款（建築樓地板面積）之定義及建築技 術規則第一條第四款有關（建築樓地板面積）不含陽台之規定（依建築技術規 則第一條第四款所述：建築物各層樓地板或其一部分，在該區中心線以內之水 平投影面積，但不包括陽台、屋簷、花台等部份）至於陳建築師所列二至十三 樓之面積竟然含陽台面積（共計三八七．七一平方公尺），非但違反上開合建 契約之約定及建築技術規則之有關（建築樓地板面積）之內容，蓋陽台依法不 計入容積率之管制範圍其造價及使用市價，亦與主建物不可相提並論，從而， 有關容積率管制之樓地板面積項目當不包括陽台，從而，乙方所列二至十三樓 之面積故意加入陽台面積（共計三八七．七一平方公尺）且違反建築技術規則
及雙方合作興建契約有關樓地板面積之認定，乃極為明顯之錯誤。 ４、另陳建築師將地下二層尚剩百分之四十之歸屬原告部份，私自將其列為公共停 車場，且將地下二層百分之四十面積部份完全以被告之名義申請為起造人，亦 為明顯違反雙方八十一年十二月三日之合建協議書之約定，併此說明。（四）次查依本件合作興建契約書三、合建房屋分配辦理法：約定內容，雙方各自分 屋面積係包含各樓層應有之公共使用面積應有部分在內，詎被告前所提分配計 算書，竟均違約將各層樓地板面積逕自扣除當層公共設施面積核算，且將其所 分得一樓房屋當層公共設施之樓梯間、裝卸位、汽車昇降空間、甚且騎樓等面 積逕自扣除達一六八．五八平方公尺，又將其所分得地下一、二層之當層公共 設施亦逕扣除達一九一．三一平方公尺，另查陽台面積依法並非計入容積率之 建照面積，惟被告於扣除當層公共使用面積後，竟將之逕行列入分屋坪數計算 ，凡此，即明被告所提分配計算書確已違反雙方合建契約約定並建築相關法規 規定，其核算結果當非正確，自難採認。
（五）原告並未同意被告以本件合建土地設定抵押貸款： １、查本件被告設定予彰化商業銀行股份有限公司之一億五千萬元抵押權存續期間 係始自民國八十一年十二月卅一日，於八十一年即已送件地政機關申請登記， 於八十二年一月五日登記完成，惟被告於台灣士林地方法院檢察署八十七年度 偵續字第四一號被告被訴詐欺案件調查中竟辯稱於雙方簽立八十二年八月十二 日合建協議書時曾得被告同意始設定，核被告所陳原告同意之時間點顯於實際 設定時間之後，自相矛盾不符。
２、次查被告前於本院審理時就設定鉅額抵押權均未曾指稱為原告所提議，更未曾 表示經原告同意，僅稱系爭抵押權已設定近四年有餘，衡情原告早已知悉，又 陳稱一般銀行貸款慣例均僅就標的物之七成為貸款之額度，系爭土地之價值必 有二億一千萬元以上，且被告依約僅負有移轉系爭土地百分之四十持分予原告 ，被告自得就百分之六十土地持分予以利用，另被告之移轉土地義務尚未發生 ，被告有足夠資力移轉無負擔之百分之四十持分土地予原告，甚且於原告告訴 被告詐欺之刑事案件偵查中被告亦僅主張係為合建權義之保全始設定云云資為 抗辯，職此，被告前此既未曾主張「系爭抵押權係經原告同意而設定」，且「 經原告同意設定之主張」亦顯與前主張係為保全等目的相抵觸，凡此益顯「上 開經原告同意設定」之主張為臨訟偽詞，殊無庸疑。 ３、另查依合建契約第九條約定，被告（即甲方）不得於簽訂本約後，未經「原告 書面同意」，將土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶等：合作興建契 約書影本乙份。是以，依契約約定及經驗、論理法則而言，倘原告果有同意被 告於簽立合建契約後將系爭土地用以設定抵押權，被告為解免其重大違約責任 ，絕無免令原告依約簽立書面同意書之理，灼然無疑。另就被告以系爭土地用 以設定一億五千萬元抵押權貸款，原告非但未分得任何貸款金額予以運用，反 應承受系爭合建土地隨時可能因被告之違約設定鉅額抵押權而遭受拍賣之重大 風險，益顯被告於未經原告依約出具書面同意書之情形下，陳稱原告提議被告 設定對原告百害無一利之抵押權，顯屬不實。
４、又查被告辯稱系爭抵押借款為原告提議被告所為，欲用以向本件合建土地周圍
地主談合建甚且買賣土地俾擴大合建規模云云，亦屬不實。查原告於八十年間 與被告所簽立之合建契約上，土地提供人，除列被告二人外另亦將同區段六一 八之一地號土地地主陳徹雄三兄弟亦併予列明，稽此明顯可知原告係擬與陳徹 雄三兄弟亦併同簽立合建以獲取合建利益，至被告與原告簽立合建後，為謀私 利又竊自以其個人名義與陳徹雄二兄弟簽立合建，並由陳明男建築師為合建之 見證人，且向陳徹雄兄弟表示原告係不可靠建商，勿與原告合建元云，甚且表 明該合建係由其與陳明男建築師承作，職此，被告與陳徹雄兄弟簽立合建，顯 然已損害原告原預期所得之合建利益，又被告簽立該等合建契約既係為其私利 並以其個人名義為之，且計劃與陳明男建築師共同合作興建，非計劃與原告合 併擴大建築基地，同時又損害原告之原計劃預期所得之合建利益，則原告何有 提議被告為損害自己行為之理。另查被告向原告買受六二一地號土地，係因原 告依雙方八十二年八月十二日所簽立協議書第一項約定，與本件合建土地六一 八地號右側鄰地六二一至六二五及六一九、六二○等土地取得合建並買受取得 六二一地號土地後，被告因向該等新簽立合建地主要求一成之併同合建權利金 遭拒，被告因而不同意該等土地合併合建，為此，對原告依前揭協議買受六二 一地號土地而因被告之反對致無從合建之購地損害，被告始同意向原告買受該 六二一地號土地，以為彌補，職此，被告向原告買受六二一地號土地非為擴大 本件合建基地，而係反對擴大合建基地所為之彌補，此亦與被告所陳不符。另 查被告等前與陳徹雄兄弟簽立合建契約實僅支付保證金七十萬元，嗣其雖與陳 徹雄兄弟簽立土地買賣契約，惟被告並未曾給付買賣價款，該買賣契約業已經 出賣人解除，又被告買受六二一土地亦僅給付八百餘萬元，餘款均屬貸款，且 被告購買六二一地號地號係於八十三年七月十九日，而設定系爭抵押權係於八 十二年一月五日，顯設定抵押在前，購地在後又前後相差近二年，被告究如何 於向原告購地前一年即已預見將購地而預先抵押貸款，職此，被告辯稱抵押貸 款一億五千萬元，係用以擴大合建買地等亦顯不符，承此，被告狡稱原告提議 被告以唯一可供原告合建擔保之本件合建土地設定鉅額抵押借款以謀被告個人 私利，又其抵押貸款所得一億五千萬元係用以支付擴大合建之買地等價金費用 。誠與事實不符，亦顯與經驗論理法則相悖，難予採信。況被告抵押貸款該等 鉅額資金經原告查證實均係挪做其個人至大陸投資蓄養大甲蟹及競選市長及立 法委員因被沒收保證金及耗費競選費用而虧損殆盡，確與本件合建案無關，併 予陳明。
５、末查陳明男建築師既為被告之同學，與被告深具相當情誼，其證言顯難期客觀 公允，難予採認，況陳明男建築師雖於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵續 字第四一號被告被訴詐欺案調查時亦僅陳稱於八十二年八月十二日（時間點係 於設定系爭抵押權之後已相矛盾）雙方簽立協議書時，曾聽聞雙方「討論」過 （非聽聞原告同意）關於是否辦理「建築融資」事宜，惟辦理建築融資係指由 原告建商申辦，由原告取得貸款，亦非由被告地主辦理，由被告地主取得貸款 ，與被告擅自以合建土地設定抵押貸款毫無關涉，自難據為原告同意被告以合 建土地設定鉅額一億五千萬元抵押貸款之證明，灼然無疑。況申辦建築融資須 以土地及日後興建之地上物共同申辦，倘如陳明男建築師所言，雙方於被告將
合建土地擅自設定鉅額抵押權後之八十二年八月十二日尚討論被告是否辦理建 築融資貸款事宜，益加證明原告確未知悉同意被告竊自將合建土地設定鉅額抵 押貸款情事，否被告既已設定鉅額抵押貸款，原告又如何能再以同一合建土地 辦理建築融資貸款，事理至明。尤有甚者，陳明男建築師嗣於八十八年三月十 六日另案台灣士林地方法院檢察署八十七年偵續字第一七四號被告告訴原告誣 告案件調查時，亦已否認曾聽到原告同意被告設定系爭抵押權，承此，被告傳 訊之證人亦已否認曾聽到原告同意被告設定系爭抵押權，益顯被告主張業經原 告同意，誠屬不實。
（六）本件系爭合建案之建築師係由雙方共同委任，建造執照係由陳明男建築師送件 申辦：
１、查依合建契約第三條雖約定「甲方（即被告）提供之土地（以下稱本基地）， 由乙方（即原告）委託建築師，按建築法規在政府規定容積率許可設計之建築 樓地板面積範圍內，依最大面積興建．．．」，惟因被告於簽立合建契約後即 始終拒絕依契約第十五條約定交付起造人使用章，致使原告無從自行委任建築 師而不得不依被告要求委由被告友人陳明男建築師負責規劃設計並送件申請建 照執照，此觀八十三年七月六日兩造所簽立之協議書亦載明雙方共同委任陳明 男建築師，又陳明男建築師於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵續字第一七 四號誣告案件八十八年三月十六日調查時亦當庭確認係受兩造共同委任，即明 陳明男建築師非由原告依約所委任，而係反於契約約定由被告所選任，嗣由雙 方共同委任，是以，為確認原告同意被告所選任之建築師，遂於上開協議書特 別註明，事理灼然。
２、次查系爭合建契約第廿四條規定「本合約係甲方全權委託乙方依照雙方同意之 合建條款代為監造施工之契約行為，如有施工不良或與施工說明圖，施工藍圖 不符之處，乙方應恢復雙方原定之施工結果與標準，並於建築內容完全符合後 ，甲方始能接受交屋。」核其意旨係指建築營造工程部分由被告委由建商原告 負責，至送件申請建築執照則屬建築師承辦之業務範圍，並非建築營造工程之 一部，承此，被告於簽立本件合建後，未經原告書面同意又擅自以合建土地設 定鉅額抵押權，被告自已構成違約無疑，又本件建築執照既係由被告推薦且為 被告友人之陳明男建築師負責送件申請，並非由原告負責送件申請，是以，縱 被告果真係於建照申請之前即已設定，亦非原告所得知悉，事理至明。（七）末查被告於另案台灣士林地方法院八十七年偵續字第一七四號告訴原告案件亦 經確認原告並未同意被告設定系爭抵押權，又陳明男建築師與被告為同窗好友 ，並為雙方所委任辦理設計之建築師，是以，原告前告訴被告詐欺、背信等罪 刑，難未成立，亦無誣告罪責可言，併予陳明。（八）另查本件系爭合建土地經被告貸款設定鉅額抵押權一億五千萬元，顯業已逾越 一億零六百餘萬元之公告現值甚鉅，而毫無殘值，職此，原告以被告諸多重大 違約主張沒收確認完全由原告一已斥資興建之建物歸原告所有，對被告而言， 被告既已將提供合建之唯一土地全部抵押貸款至毫無殘值，被告又何有損害可 言，是以，被告主張原告確認取回自己投資興建之建物有違約金過高之情，亦 屬無稽，另查本件系爭合建房屋原告實際支出之建造費用，包括仲介、設計、
管理、業務、稅捐等實際已達一億二千餘萬元，被告陳稱系爭合建建物工程造 價僅為建造執照所載之公定造價四千餘萬元，亦顯與事實相悖，併予陳明。（九）原告於提出本訴前，對被告曾多次通知及催告，並無如被告所陳，渠之種種違 約皆經原告默許之事，茲呈通知證明如左：
１、八十六年六月廿七日之通知函，通知被告依約履行，返還第二期保證金。 ２、八十六年七月十六日之捌拾陸瑞國字第七一九一號律師函，通知被告出席協調 會，以說明渠違約事。
３、八十六年七月廿五日及八月一日之存證信函二份：通知被告行使同時履行抗辯 ，及要求其於基地過戶前，應先塗銷抵押權設定。（十）本件工程之進度：
１、八十六年六月廿八日即已完成結構體進度（第十三層樓板），此有呈工務局之 申請書為證
２、八十六年七月十六日委請律師去函催告被告履約時，即已完成外飾工程（外飾 完成被告即應辦理土地過戶予原告），嗣後因被告乃堅不履約，故原告不得不 行使同時履行抗辯而暫時停工且查，若有施工鷹架及防護網遮蔽，外飾完成之 事實，將不易辨識，故為使鈞院得清楚看見系爭大廈確已外飾完成之事實，原 告特陳報日前拆除施工鷹架及防護網後之本大廈完工照片乙組，並竣工鑑定報 告書乙份，由此大廈各面之相片可清楚得知本件合建建物一切工程及外飾確已 完成，不容被告再行狡賴。
（十一）末按雙方合建契約第十九條違約罰則之規定：「甲方（即被告）若違約或土 地不依分配比率移轉登記給乙方（即原告）時，須加倍賠償乙方所投資於本合 建大樓之一切費用及保證金，已興建之地上造作物歸乙方所有．．．」，職此 ，由於前述被告等之違約事實已臻明確，原告為保障投資興建者之合法權益， 故爰用本條規定，本合建大樓應全部歸屬原告，故被告等應將系爭大樓中由渠 等為起造人名義之地下一、二層及地上一至六層全部、第七層之Ａ、Ｂ、Ｃ、 Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ戶變更起造人名義為原告。此外，原告並保留本條中所約定之 乙方（即原告）之投資費用及保證金之加倍賠償請求權及一切損害賠償請求權 。
二、反訴部分：
（一）原告並無遲延完工情事：
１、按本件系爭合建契約第六條約定「施工期限及安全：乙方應於本合建基地均簽 訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起 三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得 使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價（依建造執照上總 工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償，唯因天災地變政府法令驟變 或人力不可抗拒之因素或【因甲方（即被告）緣故】或因故取得甲方同意書者 ，不在此限。」職此，系爭合建案或因被告同意或因其緣故即因可歸責被告之 下列因素，致工期履有變更之期間，被告依約自無庸負遲延責任，法理灼然。 茲就可歸責於被告致工期變更之事由列明如下： ２、被告因欲與鄰地合併開發以賺取佣金，致使原約定日曆天之工期無法如期開工
，並嚴重落後遲延，故於八十三年七月六日之協議書第三條約款中雙方協議將 「日曆天」改為「工作天」，並同意延期開工即另訂工作天改由八十三年十月 十日起算開工。
３、被告由於提供之基地與原設計不符，故申請設計變更，且此設計變更亦經其同 意並用印始得辦理，嗣變更設計於八十四年九月廿一日核準，職此，系爭變更 設計既係可歸責於被告，且經被告用印同意為之，故系爭工期自應於變更設計 核準後三個月內起算開工（即自同年十二月廿一日），而自上述開工日期起算 七百五十個工作天，方為竣工日。
４、又被告由於提供之基地與現況不符，致開工後放樣未能通過，屢遭退件，遲至 八十五年三月廿五日第三次放樣始通過，職此，該放樣未能通過之期間自屬可 歸責於被告而應扣除，是以，系爭合建之開工應依放樣通過之日即八十五年三 月廿五日起算七百五十個工作天始為合約約定之竣工日期，灼然可知。 ５、按工作天之認定標準，依最高法院六十二年台上字第二八七四號、七十年台上 字第六三四號判決及司法院第一期司法業務研究會討論意見，尚應扣除雨天、 例假日、變更設計等期間，並非逕依日曆天予以計算，併予陳明。 ６、末按民法第二六四條第一項規定，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對 待給付前，得拒絕自己之給付。」，查本件被告於簽立本件合建契約後，即未 依約交付起造人專用章，退還第二期保證金、辦理土地過戶、辦理起造人名義 變更並塗銷違約設定鉅額抵押權等，為此，原告業於八十六年七月廿七日、八 十六年八月一日以台北安和郵局第三五八九、三七一九號存證信函主張同時履 行抗辯權，承此，原告於被告依約履行上開行為前，自無遲延違約可言，殊無 疑義，爰於本訴狀再次依民法第二六四條、第二六五條規定，主張於被告履約 前行使同時履行抗辯及不安抗辯權，特此敘明。 ７、末查，系爭建照執照經工務局核准，自八十六年七月十二日起工程展期六個月 ，是以，至八十七年一月十二日仍為建照執照之有效期間，另查原告於八十六 年八月竣工後業於建照執照之有效期間內即八十六年十二月廿七日向台北市政 府工務局申請報備完工，是以，依內政部六十九年十月廿二日（六九）台內營 字第三八七七三號函經監造建築師及承造人共同出具完工日期確實在執照有效 期限內﹂經確認屬實，得依照建築法第八十七條規定處罰後核發使用執照，故 本件工程並未因工期遲延而使建照過期失效，致將來有無法取得使用執照之虞 。又依行政院八十七年十二月卅一日台八七財字第六四四二一號函，對領得建 造執照或雜項執照之建築案，均准其自八十八年一月一日起延長二年，承此， 益顯本件建照並無廢照之虞，灼然無疑。
（二）次按前揭系爭合建契約第六條第一項、第三項約定施工期限及安全：「．．． 超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價（依建照執照總工程造價）之千分之 一計算罰款作為甲方之賠償，唯因天災地變、政府法令驟變或人力不抗拒之因 素或因甲方緣故或因故取得甲方同意書者，不在此限。」．．．「開工後累計 停工六個月時，應視為乙方無法完成工程之興建，應以乙方違約論，並依本約 第二十條處理。」查系爭合建施工期限，如前所述經扣除被告同意及因其所致 之延遲期間，其竣工日期至少應算至八十七年四月十五日始屆期，惟原告既已
早於八十六年八月即屆全部完工，僅因被告遲未依約配合交付起造人專用章及 依協議辦理起造人名義更正事宜，致使原告無從續行申請使用執照，職此，原 告並無任何違約遲延之責，事理至明，退萬步言之，縱認原告遲延，依前揭條 款約定，被告亦僅得按其遲延日數依其應分得房屋工程造價千分之一計算罰款 ，且原告於八十六年八月全部完工前既無停工六個月之實，被告逕以遲延為由 ，主張原告違約而依系爭合建契約第十九條約定，沒收原告已繳保證金及原告 所投資興建之建物全部，顯屬無據。
（三）依合建契約第十一條約定，反訴被告雖有於開工後依土地分配額負擔地價稅之 責，惟反訴原告既未依約將應分配予反訴原告之土地應有部分移轉登記予反訴 被告，更未將反訴被告應負擔之地價稅為若干通知反訴被告繳納，反訴原告自 無遲延繳納之違約可言，況上開地價稅亦未規定繳納期限，反訴被告更無遲延 可言。
參、證據：提出合作興建契約書影本、土地登記謄本、協議書影本、分配計算書、起 造人名冊、存證信函、台北市工務局建造執照影本、建造執照變更設計申請書影 本、照片、面積核算表、委任契約書、工作天認定標準影本、申請報備完工證明 影本、竣工鑑定報告書正本、內政部八八內營字第八八七二一三九號函、台灣士 林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本等件為證。請求訊問證人楊子立、陳 徹雄、陳榮發、闕月桃、戴一貫、陳坤生。
乙、被告即反訴原告部分
壹、聲明：
一、本訴部分：
原告之訴駁回。
二、反訴部分：
反訴被告應給付反訴原告一千六百七十三萬九千四百九十二元，及自反訴訴狀繕 本送達翌日即八十六年十二月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）被告誠無違約情事：原告甲○○遲延完工甚久已致建造執照面臨逾期作廢，被 告自得依約沒收保證金或為同時履行之抗辯，誠無違約情事，原告依系爭合建 契約第十九條之約定，請求損害賠償額預定之違約金，實不足採： １、按「施工期限及安全：乙方（即原告甲○○）應於本合建基地均簽訂合建契約 完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應 行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日 為準，超逾時限每一日以甲方（即指被告等）應得房屋工程造價（依建造執照 上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償」、「乙方對本約若有違 約，甲方得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地之地上物及一切設施建材 予以沒收．．．」兩造於八十年七月二十三日簽立之合建契約第六條第一項、 同約第十九條分別定有明文。是以原告甲○○本應自主管機關核發建造執照之 日起三月內開工，且自開工日起柒佰伍拾個日曆天（約二年又二十天）完工（ 完工以取得使用執照為準）。 再查，兩造八十三年七月六日所續簽之協議書
第三點，本件合建之施工期限自八十三年十月十日起算，故自八十三年十月十 一日起算七五０個日曆天為八十五年十月三十日，職是八十五二年十月三十一 日起原告因未完工即已陷於遲延，亦即原告甲○○至八十五年十月三十一起迄 本案言詞辯論（八十七年三月六日）止已遲延四九二天。依首揭合建契約第十 九條之規定，本人得依約將已收取之保證金沒收，既被告已將保證金沒收，自 無原告所稱返還保證金之可言，至為明瞭。
２、按本件系爭合建契約第一條之約定，由被告負責提供系爭土地交付原告作為使 用，是依合建契約之本旨，被告僅負有提供土地的義務，至於提供土地倘與原 設計圖不相符合，本非被告應負擔之責任。再按「乙方（即原告）負責規劃、 設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執 照，接妥水電、瓦斯，水電表及其內外管，．．」本約第二條約定甚明，是有 關本約興建工程之設計、施工、管理等事務，本應由原告負責監造。因此，縱 被告交付土地與原設計圖不符，原告亦應盡管理之責，豈有延至申領建照執造 開工多時之後，始因設計不符而須變更設計延宕工程之進行；況興建施工過程 中，原告未盡監造之責，致造成被告提供之基地與現況不符，而無法於放樣勘 驗時，順利完成通過。凡此均屬原告應依本合建契約之旨善盡注意義務並負其 責，豈有將此可歸責於原告之事由棄置不顧，而強詞推予被告負擔，是原告以 被告提供基地與原設計不符、與現況不符，而致變更設計、放樣不通過云云為 由，為延展變更開工日期或延長其竣工期限之主張，實均不足採。 ３、復依原告於八十六年五月十三日之函文，對於系爭合建大樓施工進度完工日期 記載，及本約結構體完成後之工程進度，依序依期有內部隔間、內部粉刷、外 部瓷磚拆除鷹架、內部瓷磚大理石、迄至外部大理石施工等進度皆確實完工， 始為本約合建工程之外飾完成時點。惟查，原告僅先行施作外部工程即辯稱完 成外飾工程欲被告移轉土地，顯然昧於誠信。
４、原告於八十七年一月二十日提具之準備書（二）狀第一項固謂被告經催告不配 合使用執照聲請云云，惟究其實情，乃因原告迄未完工致無法依台北市建築管 理規則第二十條之規定提出「完工證明」，更無得提出於工務局之「完工報告 」，而欲以法無明文之所謂「完工報備函」要求答辯人謂其背書，答辯人自難 予以配合；且原告因起造人名冊不符其意，根本無意申請使用執照（除非答辯 人先依其意修改起造人名冊），是以原告現提出之使用執照申請書當時通知時 根本並未提及，故縱退萬步言認原告已完工得申請使用執照，亦係因原告拒不 同意以其原先兩次認可之現行起造人名冊申請所致，自應由原告就因此所致之 遲延，負其全責。
５、退萬步言，依合建契約第六條關於遲延完工每逾一日按應得房屋工程造價千分 之一計算罰款亦已有一二、三五三、七四五元（依工程造價四一、八四八、七 三０元之千分之一乘分得房屋比率六０％乘遲延天數四九二天即得之遲延罰款 請求權可資被告等行使，且查「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，於發 給建造執照或雜項執照時，應依建築期限標準之規定，核定其建築期限．．． 」「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期；但以二次為限 ，每次不得超過六個月，逾期執照作廢」建築法第五十三條第一、二項規定甚
明，本件合建工程依建造執照之記載，竣工期限為八十五年七月十二日，縱展 期二次各六個月亦僅為八十六年七月十二日，原告因伊遲延完工顯已致建造執 照可能逾期作廢，況迄今工程尚未完工，且被告等亦已函知原告為同時履行抗 辯，是縱認保證金尚未為被告等沒收，於原告依約領得使用執照並交付合法建 物前，被告自亦有權暫不返還保證金，亦甚明晰。（二）系爭合建案向主管機關申請建照或變更設計之時，起造人名冊皆經原告認章同 意始送件，以原告之建築專業而言，核諸情理，果該等分配有所違誤，原告豈 有一再同意認章之理？顯違常情。
１、按「甲乙雙方申請建造執照時，雙方得依分配房屋自行指定起造人．．．」、 「乙方負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程 完工．．．並經雙方同意後始得送請建造執照」兩造合建契約第二十條、同約 第二條分別約定甚明，經查本件合建建物七樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ七 戶以被告丙○○為起造人，而七樓Ｈ、Ｉ、Ｊ以原告甲○○負責之廣一建設有 限公司（以下稱「廣一公司」）為起造人，乃經雙方認章同意後始送件申請建 造執照，有原始起造人名冊可稽。嗣本件合建建物於八十四年九月二十一日變 更設計時七樓Ａ至Ｇ戶乃維持為被告丙○○之名義、七樓ＨＩＪ則仍為原告負 責之廣一公司名義、地下二層則增列被告乙○○名義，二次經雙方同意認章後 始送件申請程序，以原告之建築專業而言，果該等分配有所違誤，原告豈有一 再同意認章之理？
２、且查，地下二層亦為屬防空避難室兼停車場，雖增列為乙○○名義，但依公寓 大廈管理條例第四十五條第二項「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用 部份，包含法定空地、法定防空避難設備及法定停車空間轉售於特定人或為區 分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為他有損害區分所有權人權益之行 為。」之規定，此部分日後亦將依樓上建物分配比例由雙方持分，並非謂起造 人名義登記於被告，即屬被告所有。復查，本件起造人名義之登記亦係依雙方 合約約定分配比例計算，玆有分配計算書乙份可證，而據前揭計算書所示，七 樓部分登記予原告之Ｈ、Ｉ、Ｊ三戶面積尚超過原告應分得面積二十三點三十 二平方公尺，被告自無違約之可言。
３、次按「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分．．．讓售於特定人． ．」、「區分所有建物之共同使用部分，應另編建號，單獨登記．．．」公寓 大廈管理條例第四十五條第二項、土地登記規則第七十五條本文規定甚明，旨 在規範區分所有建物之共同使用部分應由區分所有建物之所有權人所共有，不 能由單獨之區分所有權人所獨有，以防所有權人間之無謂爭執；而按「解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第九十八條亦有 明定，經查兩造合建契約第三條係約定：「合建房屋分配辦法．．．（一）． ．．由甲方分得百分之六十整，乙方分得百分之四十整，面積「依地政機關測 量面積」為準（含各樓層應有之公共使用面積持分在內）．．．（二）各樓層 以實際建築坪數為準．．．地面層．．．除公共門廳外．．．」，就共同使用 之部份自應予以分離，另行依照雙方分屋之比率共同持有，方符雙方契約「各 樓層【應有之公共使用面積】」之文義、相關法令之規定，並符合當事人之真
意。惟查，原告所列之面積計算表竟不區分共用部分，又不問公共使用面積是 否為當層【應有】，逕以共用部分位在何層即全由分得該層之一方全部分擔， 顯然於法無據，亦與當事人之真意相去甚遠。蓋如本件建物一樓之公共騎樓四 十二點九三㎡、樓梯間六十一點八九㎡、裝卸位三十八點九二㎡、汽車昇降空 間二十四點七㎡，共計一百六十八點四四㎡（計約五十點九五坪）之建物共同 部分，均為全體住戶之公共設施，非任一樓層所「應有」，本應另行依各戶面 積另行核算，遽原告全劃歸答辯人分擔單獨所有，顯屬於法不合，且原告則就 此五十多坪之部分主張其多分樓上之區分所有建物坪數，豈能謂當？且查依原 告之計算方式其固不區分共用部分，惟原告就其頂樓之突一層四十六點三六㎡ 、突二層三十四點四八㎡、突三層十九點八五㎡，共計一百點六九㎡（計約三 十坪）之共同使用部份，何以於原告計算表未見列入該部分於原告所分配之面 積當中？益徵原告之算式已自相矛盾，實無足採，更遑論原告將陽台之面積不 予計算，更嫌無據。
（三）被告乙○○之抵押借款乙事，本為原告所提議，故其自始即知悉而無異議，且 被告對其所有之土地亦非不可予以利用，就合建分配予原告之百分之四十部分 ，亦有足夠資力隨時得以塗銷設定，依契約約定期限移轉予原告，對原告並無 任何損害可言，況原告迄今仍未能領得使用執照，建照執照亦已逾期作廢，被 告自得為同時履行之抗辯：
１、原告早於民國八十二年七月建照申請時即已知悉被告設定抵押之情事：按「申 請各項執照應按下列之規定：一、建造執照：申請建照執照除申請書外應檢附 之必要附件規定如次．．．（十）土地權利證明文件：土地及建築物登記總簿 謄本、地籍圖謄本．．．」台北市建築管理規則第三條第一項第十款訂有明文 ，而查本件建造執照早於八十二年七月十三日即已由原告聲請後據以發照，足 見原告就被告乙○○於八十二年一月所設定之抵押，顯已瞭然於胸，因係伊所 提議，故其並無任何異議，益徵原告於八十六年十二月二十三日提具之準備書 狀第一項第四點所謂：原告係於八十六年六月經由仲介人呂曹錦花發現轉知後 ，始知抵押設定情事云云，實為臨訟設詞，委無足採。 ２、原告為擴大合建基地規模牟利，而提議由被告將合建土地融資貸款買地：查本 合建案原希望將台北市○○區○○段六一八地號（分割後為被告兄弟二人所有 ）及同區段六一八之一地號土地（分割後為陳徹雄三兄弟所有）納入合建範圍 ，此觀兩造間八十年七月二十三日之合作興建契約書土地提供人包括陳氏兄弟 之名，及同約第一條敘明陳氏兄弟之土地持分比例即明。嗣就合建分配比例與 陳氏兄弟部分仍未有合意，原告即提議由被告乙○○將合建土地融資貸款向陳 家三兄弟，甚至周圍地主談合建或買地俾擴大合建規模，雙方均蒙其利，被告 乙○○認此提議尚屬可行，遂於八十二年一月以系爭土地設定抵押，陸續以融 資所貸款項買受右側六一八之一土地部分持分。至此，兩造遂於八十二年八月 十二日又簽立協議書，除於第二條確認陳徹雄、陳榮發部分，及準備向陳武雄 再行努力外，亦於協議書第一條中表明仍將向右側鄰地六二一至六二五地號及 六一九、六二０地號土地地主爭取合建或購買該等土地，被告遂復於八十三年 六月二十九日八向蔡錦吉以一三五０萬元之價格購買同區段第六一三地號土地
；且於八十三年七月六日，經雙方同意以三三九０萬元之價格由被告乙○○及 紀妻紀洪素華名義向原告（當時尚分別登記於原告負責之廣一建設有限公司及 原告之女吳翊如小姐名下）購買六二一地號土地上之房屋及其土地持分，有雙 方買賣協議及房屋土地所有權移轉契約書可稽，顯見原告就被告於合建土地設 定抵押乙事早已知悉。復查原告於八十七年一月二十日提具之準備書（二）狀 第三項固謂答辯人向原告購買者為福興段二小段六二五號土地，僅給付八百餘 萬並非抵押之借款云云，惟按答辯人於八十三年七月六日向原告購買之土地為 福星段二小段六二一號之土地（當時分別登記在原告負責之廣一建設及原告之 女吳翊如名下），並非所謂之六二五號土地，且答辯人除將其中壹仟七百八十 九萬五千零二元以中國農民銀行支票給付而由原告具領外，餘約壹仟五佰五十 一萬元款項亦係由答辯人代原告以還清該地原告所借銀行貸款之方式給付價金 ，亦有兩造八十三年七月六日簽立之協議書附註在卷可稽，足見原告所述，顯 非實情。職是縱上情事參酌以觀，原告就以合建土地抵押貸款以談合建或購買 鄰地以擴大合建範圍，不但為提議之人，亦為出售其中六二一地號乙筆土地之 人，自難對答辯人抵押借款向伊購地之情事諉為不知，詎今原告竟以此為由主 張答辯人違約或沒收被告分得之建物，自與誠信原則有違，更與雙方擴大合建 範圍之多次協議意旨大相悖離，自無可採。
３、又查「甲方分得百分之六十、乙方分得百分之四十整」、「本約九建築共同基 地，依照政府法令規定許可範圍，按前條所定甲乙雙方所分得之房屋建坪比率 各自分得其應有基地所有權」兩造合建契約第三條第一項、同約第四條第一項