臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第214號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許書涵
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第31831 號），本院判決如下：
主 文
許書涵販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案之如附表編號二所示之物沒收。
事 實
一、許書涵明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款、第4 款 所規定之第二級、第三級、第四級毒品，依法不得持有、販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級及混合第二、三、四級毒 品之犯意，於民國109 年9 月14下午1 時32分許，在不詳地 點，以不詳方式，發送內容為：「經典999 會館 舒緩養生 茶600 優惠多多~~~~ 請洽0000000000如有打擾請回訊」之 行動電話簡訊予不特定人，暗示販賣毒品廣告訊息，招攬不 特定人與之交易。嗣經桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出 所巡佐及警員於109 年10月9 日接獲民眾持上開簡訊舉報， 警員黃文凱隨即佯稱購毒者於同日晚間7 時50分許，撥打上 開簡訊所載門號「0000 000000 」與許書涵聯絡，雙方則聯 繫交易毒品種類、時地、價格後，許書涵隨即即依約於同日 晚間9 時許，在桃園市○○區○○○街00號前，以新臺幣（ 下同）2,400 之代價，將摻有第二級毒品甲基安非他命、第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡 包（下稱毒品咖啡包）5 包出售並如數交付喬裝買家之黃文 凱，待警員黃文凱旋表明警察身分，當場查獲許書涵而未遂 ，並扣得如附表編號一至二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查檢察官、被告許書涵及辯護人就下述供述證據 方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本 院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適 宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證 據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業經被告許書涵於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第26頁至第27頁、第88頁 ；本院卷第50頁、第102 頁），復有員警出具之職務報告、 譯文表、門號0000000000遠傳資料查詢暨遠傳通訊數據上網 歷程查詢資料及刑案現場照片12張附卷可憑（見偵查卷第39 頁至第47頁、第71頁至第75頁、第107 頁至第139 頁、第 155 頁），並有如附表編號一、二所示之物扣案可佐。再前 開如附表編號一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務 中心檢驗結果，含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分乙節，有交通部民 用航空局航空醫務中心109 年10月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附表可參（見偵查卷第143 頁至第144 頁 ），是被告前揭任意性自白核與事實相符，足以採信。 ㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告既已與喬裝員警約
明價金而販賣上開毒品咖啡包，且目的係為進行毒品交易， 可徵被告有欲從中獲得價差之營利意圖，至為灼然。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠按109 年1 月15日修正，109 年7 月15日施行之毒品危害防 制條例增定第9 條第3 項，謂：「犯前5 條之罪（按：即毒 品危害防制條例第4 條至第8 條）而混合2 種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」該條項所稱之「混合」，係指將2 種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係 因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因 混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高 於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯 毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，而有混合2 種以上 毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而 成為另一獨立之罪。經查，被告許書涵所販賣之上開毒品咖 啡包經送鑑定結果，均含有第二級、第三級及第四級毒品成 分，已如前述，均係同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品 ，自屬該項所稱之混合2 種以上之毒品。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照） 。經查，被告許書涵係使用簡訊發送上開暗示販賣毒品廣告 訊息予不特定多數人攬客，經警員接獲檢舉後，遂即與被告 聯繫購買毒品咖啡包事宜，進而查獲本案犯行，足認被告原 即有販賣毒品咖啡包之犯意，且已著手於販賣行為甚明，惟 因警員實際上無向被告買受毒品咖啡包之真意，實際上尚無 可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪。至被告所犯販賣第二級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，除適用其中最高級別
即販賣第二級毒品之法定刑外，並應加重其刑。又其為販賣 而持有第二級、第三級及第四級毒品行為，為販賣未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9 條第3 項之罪名 ，惟因基本社會事實同一，且本院審理期日業已當庭曉諭毒 品危害防制條例第9 條第3 項之規定（見本院卷第94頁至第 95頁），給予被告及其辯護人辯護之機會，已足保障被告防 禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈣加重減輕事由：
⒈被告就上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行 ，已著手於犯罪行為之實行，然未及賣出即遭警查獲而不遂 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。
⒉被告於偵查及審理中均自白涉犯上開犯行，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。
⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查 被告販賣混合第二、三、四級毒品之犯行，既已依刑法第25 條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑 ，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑 度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，故辯護人此節所請，尚無足取。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺案件之前科及 執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參 ，素行非佳，其明知第二級毒品具有高度成癮性，戕害人體 身心健康甚鉅，竟為圖己利，其竟著手販賣第二級毒品並混 合二種以上之毒品以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，有 戕害國民身心健康之虞，危害社會、國家健全發展，所為實 無足取；惟念其犯後始終能坦承犯行，顯有悔意，且其所持 有之毒品未及賣出即遭查獲，並未造成實害，併考量所欲販 賣之毒品種類、數量，兼衡其等行、智識程度、經濟狀況， 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
㈥辯護人雖為被告之利益請求本院為緩刑之諭知云云，惟依刑
法第74條規定，須受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告 ，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告或雖受有期徒刑以上刑之 宣告，但於執行完畢5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，方得斟酌是否給予緩 刑之宣告，然本院所宣告如主文之刑並非「2 年以下有期徒 刑、拘役或罰金之宣告」，則已不合於上開規定，此部分所 請於法不合，附此說明。
三、沒收部分
㈠扣案如附表編號1 所示之物，經交通部民用航空局航空醫務 中心鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，業經本院認定如 前，另盛裝前開毒品咖啡包之包裝袋5 個，其含有第二級毒 品成分，且與其中第三級、第四級毒品成分難以完全析離， 不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷毀。至因鑑驗用罄部分既已滅失 ，無庸另為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，為被告許書涵所有 ，且供其聯繫本案販賣第二級而混合二種以上之毒品犯罪事 宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第100 頁），不 問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收。
㈢扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支，雖係被告所有，惟 悉與本案無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，經檢察官林鈺瀅到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 劉得為
法 官 程欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈詩婷
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
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│編│物 品 名 稱 │備 註 │
│號│ │ │
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│一│毒品咖啡包5 包 │黃色粉末5 袋，總毛重36.1370 公克，總淨重29│
│ │ │.9870 公克，取樣0.0819公克，驗餘重量29.905│
│ │ │1 公克，檢出甲基安非他命、硝西泮、4-甲基 │
│ │ │甲基卡西酮成分。 │
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│二│銀色IPHONE 6 手機1 支 │插有門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI：3559│
│ │ │00000000000 │
├─┼────────────┼─────────────────────┤
│三│黑色IPHONE XR手機1支 │插有門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI：3573│
│ │ │000000000000、000000000000000 │
└─┴────────────┴─────────────────────┘