臺灣新北地方法院行政訴訟判決 110年度稅簡字第8號
110年9月1日辯論終結
原 告 陳文雄
訴訟代理人 林新傑 律師
送達代收人 林新傑 律師
被 告 新北市政府稅捐稽徵處
代 表 人 張世玢
訴訟代理人 楊詠絜
徐霈穎
林芳朱
上列當事人間因地價稅事件，原告不服新北市政府 110 年 3 月
25 日新北府訴決字第 1100093893 號訴願決定（案號：0000000
000 號），提起行政訴訟（原處分：109 年地價稅課稅土地清單
），本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回（含先位聲明及備位聲明）。二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下稅捐 課徵事件涉訟，依行政訴訟法第229條第2項第1 款規定應適 用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
緣原告所有坐落於新北市○○區○○段000 地號土地，面積 為253.31平方公尺，應有部分1/3 （下稱系爭土地），為都 市土地，屬99年10月15日發布實施之「新莊都市計畫（中港 及丹鳳地區）細部計畫」案內之土地，使用分區為住宅區， 並為已規定地價之土地，現況非作農業使用，且非公共設施 保留地，前經新北市工務局函復審認系爭土地全部範圍均為 68莊使字第3209號使用執照之法定空地，而被告乃核定系爭 土地及原告所有坐落同地段626 地號等2 筆土地按一般用地 稅率課徵109 年地價稅合計3 萬5,673 元（系爭土地109 年 地價稅為2 萬790 元) 。原告不服，申請復查未獲變更，提
起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
①、經查，觀諸臺北縣政府建設局68使字第3209號使用執照存根 之「法定空地面積」欄，並無任何數字之記載(詳見原證四) ；又揆諸臺北縣政府工務局74變使字第1415號變更使用執照 存根之「法定空地面積」欄，亦查無任何數字之記載(詳見 原證五)，應堪認本件使用執照及變更使用執照確無「法定 空地面積」之登記，並無任何疑義。次查，對照鄰地(即新 北市○○區○○段000地號)土地登記簿謄本乃明確記載「本 筆為法定空地」(詳見原證六)，可知鄰地確登記為「法定空 地」無訛；然查諸系爭土地(即同地段627地號，以下簡稱為 627地號土地)土地登記簿謄本並無「本筆為法定空地」之記 載(詳見原證七)，益徵系爭627地號土地並非登記為「法定 空地」。第查，依建築法第11條第1項前段規定，法定空地 確為建築基地之一部分；另依民國67年「當時」之建築技術 規則建築設計施工編第2條第2項後段規定，私設通路不得計 入建築基地面積。因此，私設通路既不得計入建築基地面積 ，則該不得計入建築基地面積之系爭土地(私設通路)，絕非 「法定空地」(即絕非「建築基地之一部分」)！又查，原處 分竟引用新北市政府工務局之「解釋」，依民國71年始「增 訂」之建築技術規則建築設計施工編第2條之1之規定，將系 爭土地(私設通路)計為建築基地面積中之「法定空地」而課 徵地價稅，無非適用「未來」(相對於民國67年「當時」， 民國71年確屬「未來」)之法令而課徵地價稅，其課稅處分 顯違反「法律不溯既往原則」。再查，行政機關之「函釋」 屬「解釋性行政規則」。法律授權訂定之「法規命令」(謹 按：民國67年「當時」建築技術規則建築設計施工編第2條 第2項關於「私設通路不得計入法定空地」之規定)，其效力 優於無法律授權訂定之「行政規則」｛謹按：內政部營建署 民國103年間(民國67年之36年後)關於「私設通路得計入法 定空地」之函釋｝。另查，依「下位法不得牴觸上位法」之 「法位階理論」，原處分所引用新北市政府工務局之「解釋 」，固不得牴觸上位階之「法規命令」--即民國67年「當時 」之建築技術規則建築設計施工編第2條第2項後段規定，如 有牴觸，該「解釋」即屬無效。因此，原處分所引用新北市 政府工務局之「解釋」，乃牴觸上位階之「法規命令」而無 效。復查，新北市政府工務局與新北市政府稅捐稽徵處均係 新北市政府二級單位，依「行政一體原則」，新北市政府工 務局與新北市政府稅捐稽徵處類似新北市政府(行政主體)之
左手與右手，而新北市政府之左手與右手「私相授受」之違 法課稅處分(謹按：由新北市政府工務局「解釋」，再由新 北市政府稅捐稽徵處「收錢」)，自難令人信服！且查，揆 諸本件使用執照(即原證四)、變更使用執照(即原證五)、土 地使用權同意書及圖說(即原證八)及現況圖(即原證九)，原 告固同意使用1,571.315平方公尺，但僅有其中之1,182.425 平方公尺實際作為建築基地使用，並計算其「建蔽率」為 5.6 (666.06÷1,182.425＝5.6)，故確有388.89平方公尺並 未實際作為建築基地使用。況查，系爭627地號土地為 253.31平方公尺，原告確僅同意使用其中之246平方公尺而 已(即205.8＋40.2＝246，詳見原證八圖說)。而依民國67年 「當時」之建築技術規則建築設計施工編第2條第2項後段規 定，該面積為246平方公尺之「私設通路」既不得計入建築 基地面積，顯係在該388.89平方公尺(謹按：非屬建築基地) 之範圍內。末查，原告僅同意使用系爭627地號土地中之「 部分」--即253.31平方公尺中之246平方公尺而已。是以， 原處分機關率將原告所「未」同意使用之該7.31平方公尺( 即253.31－246＝7.31)亦納為法定空地(謹按：建築基地之 一部分)而予以課稅，顯係悖於原告得自由處分系爭627地號 土地之處分權，而有違反「處分權主義」之違法。綜上，原 處分確有前述違反「法律不溯既往」、「下位法牴觸上位法 」及「處分權主義」之違法，至為明灼。原告爰於法定期間 內提起本件行政訴訟，請求鈞院依據證據(謹按：尤指「登 記」之公示公信證據資料)覈實認定，並依行政訴訟法第5條 第2項規定，賜判如訴之聲明之判決。
②、按「……於辦理土地標示變更登記時，就各該地號土地登記 簿『土地標示部』其他登記事項欄，分別加蓋『內有部分法 定空地』或『全筆為法定空地』之戳印」，加強建築物法地 定地管理作業要點第6 點定有明文( 詳見原證十 )。雖該要 點嗣於民國74年間停止適用，惟本件民國67年間之建案仍應 有其適用。經查，新莊區龍鳳段627 地號土地若「內有部分 法定空地」或「全筆為法定空地」，則依加強建築物法地定 地管理作業要點第6 點規定，其土地之登記簿「土地標示部 」其他登記事項欄中必有「內有部分法定空地」或「全筆為 法定空地」之戳印！因此，實有請 鈞院調閱土地登記簿， 調查其否有戳印之必要。次查，經原告向新莊地地政事務所 函詢新莊區龍鳳段627 地號土地之土地登記簿中是否有「法 定空地」之戳印？經該所復以：「新莊區龍鳳段627 地號土 地於土地登記簿中是否有法定空地相關文字戳印一案，經查 該土地登記簿資料，其標示部其他登記事項欄並無法定空地
相關文字註記」等語( 詳見原證十一) 。第查，原告再向新 莊地地政事務所函詢新莊區龍鳳段626 地號土地之土地登記 簿中是否有「法定空地」之戳印？經該所復以：「……旨揭 地號( 即新莊區龍鳳段626 地號 )土地登記簿標示部其他登 記事項欄註記有『本筆為法定空地』字樣，……」等語( 詳 見原證十二 )，可知其確有「法定空地」之註記( 戳印 )。 末查，經比對系爭626 地號、627 地號土地之土地登記第二 類謄本( 標示部 )之記載，626 地號土地之其他登記事項欄 ( 一般註記事項 )乃明確註記「本筆為法定空地」( 詳見原 證六 )；而627 地號土地之其他登記事項欄並無任何關於「 法定空地」之文字( 詳見原證七 )，堪認系爭627地號土地 確非法定空地。
③、經查，新莊區龍鳳段627地號土地之面積為253.31平方公尺 ( 詳見原證七 )，惟依原告所出具之土地使用權同意書，原 告僅同意使用系爭627 地號土地中之246 平方公尺而已( 詳 見原證八反面圖說 )。由此可知，確有7.31平方公尺絕非建 築基地之「一部」( 即：253.31㎡－246㎡＝7.31㎡ )，核 其性質純屬私設通路。次查，系爭627 地號土地253.31平方 公尺中與246 平方公尺間之差額面積7.31平方公尺，既不可 能成為建築基地之「一部」，則該7.31平方公尺絕非該建築 基地之法定空地。是被告機關率將該7.31平方公尺指為該建 築基地之法定空地，而對該7.31平方公尺之私設通路課徵地 價稅，顯與土地稅減免規則第9 條規定有違。第查，原告所 同意使用之246 平方公尺( 詳見原證八反面圖說 )是否為建 築基地之「一部」？尚非無疑！蓋原告所「同意使用」之1, 571.315平方公尺( 詳見原證八 )，與「實際使用」之1,182 .425平方公尺( 詳見原證四、原證五 )間確有差額388.89平 方公尺，該246 平方公尺顯然在該388.89平方公尺差額面積 中。又查，建築技術規則建築設計施工編增訂第2 條之1 規 定，係自71年7 月15日施行，按中央法規標準法第18條規定 ，申請建造執照係依行為時法規( 如建築技術規則) 檢討辦 理，是71年7 月15日後申請之建造執照，始有該法令之適用 ( 詳見原證十三 )。因此，本件既係民國67年間之建案，應 不得適用該法條規定。再查，本件民國67年間之建案既不得 適用建築技術規則建築設計施工編第2 條之1 規定，自應適 用建築技術規則建築設計施工編第2 條第2 項：「( 私設) 通路部分之基地，不得計入建築基地面積」之規定( 詳見原 證十四 )。而系爭627 地號土地既係「私設通路」，則該「 私設通路」之基地自不得計入建築基地面積。復查，縱認本 件「得」適用民國71年建築技術規則建築設計施工編第2 條
之1 規定，將「私設通路」計入法定空地，然若未作成任何 行政處分，仍無法發生將「私設通路」計入法定空地之效力 ( 詳見原證十五) 。卷查，並無將本件「私設通路」計入法 定空地之行政處分，自不發生將「私設通路」計入法定空地 之效力。且查，本件既僅「實際使用」1,182.425 平方公尺 作為建築基地，則未「實際使用」作為建築基地之388.89平 方公尺雖經上訴人「同意使用」，仍非建築基地之「一部」 。是「同意使用」猶如最高限額抵押權之「最高限額」，「 實際使用」則為最高限額抵押權中之「實際借款金額」，自 應就「實際借款金額」成立債權！綜上，依據土地稅法第14 條及土地稅減免規則第9 條規定，供公共通行之私設巷道， 如屬無償提供公眾通行之道路土地，且非建造房屋應保留之 法定空地，其提供使用期間，可向土地所在地稅捐稽徵機關 申請免徵地價稅( 詳見原證十六 )。而系爭627 地號土地既 係無償提供公眾通行之道路土地，依法自應免徵地價稅。④、按「『土地使用權同意書』為契約之一種，經當事人互相表 示意思一致者，即為成立」，內政部民國65年9 月6 日臺內 營字第699377號著有函釋( 詳見補原證十七 )。由是，「土 地使用權同意書」既係契約，當事人依法自得解除契約( 謹 按：使其「自始」歸於消滅 )或終止契約( 謹按：使其「向 後」失其效力 )。經查，原告雖「同意使用」1,571.315 平 方公尺( 詳見原證八 )，然僅「實際使用」1,182.425 平方 公尺( 詳見原證四、原證五 )作為建築基地，可知確有388. 89平方公尺並非建築基地之面積。而該388.89平方公尺既非 建築基地之面積，自不可能為法定空地( 謹按：法定空地必 為建築基地之一部分 )，應無疑義。次查，就該非建築基地 面積之388.89平方公尺，原告依法自得解除或終止「土地使 用權同意書」( 契約 )中「非建築基地」面積388.89平方公 尺之約定，而將原同意作為建築基地使用之1,571.315 平方 公尺「減縮」為1,182.425 平方公尺( 詳見原證十八 )，冀 使「同意使用」之面積與「實際使用」之面積一致。第查， 本件民國67年間之建案既不得適用建築技術規則建築設計施 工編第2 條之1 規定，即應適用建築技術規則建築設計施工 編第2 條第2 項：「( 私設) 通路部分之基地，不得計入建 築基地面積」辦理( 詳見原證十四、原證十九 )。是系爭62 7 地號土地( 謹按：「私設通路」之基地) 自不得計入建築 基地面積！又查，依民國67年「當時」建築技術規則建築設 計施工編第2 條第2 項規定，私設通路之基地與建築基地既 屬兩立而不相容，則系爭627 地號土地自不可能「同時」係 私設通路之基地，又兼為建築基地。而系爭627 地號土地既
係私設通路之基地，依法當然排除於建築基地之外，絕非屬 建築基地之一部分( 法定空地 )！再查，揆諸本件情形，被 告機關無非以「低位階」之「行政解釋」--新北市政府工務 局之行政解釋，排除「高位階」之「法規命令」--建築技術 規則建築設計施工編第2 條第2 項關於「( 私設 )通路部分 之基地，不得計入建築基地面積」規定之適用，竟率將私設 通路之基地計入建築基地之面積中，依法自屬無效。復查， 縱認本件民國67年間之建案得適用建築技術規則建築設計施 工編第2 條之1 之規定，將私設通路計入法定空地之面積。 然若未經主管機關作成將該私設通路計入法定空地面積之「 計入處分」，亦不可能發生「計入處分」之效力( 詳見原證 十五 )。試問：將該私設通路計入法定空地面積之「計入處 分」何在？且查，「計入處分」存在既屬積極事實，被告機 關若無法舉證證明該「計入處分」存在( 積極事實 )，其課 稅基礎事實即不存在。基此，系爭627 地號土地( 即該私設 通路 )既非法定空地，而純屬無償提供公眾通行之道路土地 ，則原告主張就系爭627 地號土地申請免徵地價稅，即屬合 法且有據，依法自應予准許。另查，依內政部營建署來函所 示：「建築設計規則建築設計施工編第2 條之1 規定……係 於民國71年6 月15日所訂定。該條文訂定前有關私設通路面 積計算1 節，係依民國64年8 月5 日修正之建築設計規則建 築設計施工編第2 條第2 項規定：『……。通路部分之基地 ，不得計入建築基地面積。……』辦理」( 詳見原證十九 ) 。末查，本件乃民國67年間之建案，既應依建築設計規則建 築設計施工編第2 條第2 項規定「( 私設) 通路部分之基地 ，不得計入建築基地面積」辦理，可知民國71年6 月15日建 築設計規則建築設計施工編所增訂第2 條之1 規定，僅能自 民國71年間「向後」發生效力，並無適用於本件民國67年間 建案之餘地，其情至明。
⑤、按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所 應留設之法定空地」，為建築法第11條第1 項前段所明定。 可知建築基地乃包括「建築物所占地面」及「法定空地」等 二部分，故「法定空地」必計入建築基地面積而為建築基地 之一部分。證諸實際，絕無「未計入建築基地面積之法定空 地」存在之可能性。經查，「六都」中之桃園市政府、臺南 市政府函稱：查建築法及相關子法尚無未計入建築基地面積 之法定空地之規定等語( 詳見原證二十一、原證二十二 )； 另臺北市政府、臺中市政府、高雄市政府則函稱：查無所述 「未計入建築基地面積之法定空地」定義等語( 詳見原證二 十三、原證二十四、原證二十五 )。次查，「六都」之中除
被告機關所屬之新北市政府外，均認法無「未計入建築基地 面積之法定空地」之明文規定，已如前述。而新北市政府所 屬竟由其所屬之工務局，逕以「行政解釋」創設「未計入建 築基地面積之法定空地」，並由被告機關對「未計入建築基 地面積之法定空地」課徵地價稅，一國兩制，莫若如斯！市 政府、高雄市政府則函稱：查無所述「未計入建築基地面積 之法定空地」定義」等語。
⑥、按「道路部分之基地，不得計入建築基地面積」，民國68年 「當時」之建築技術規則建築設計施工編第2 條2 項定有明 文( 詳見原證十四 )，此不特為法令之「禁止規定」，而違 反此「禁止規定」者，自屬無效( 最高行政法院民國55年判 字第201 號判例意旨參照 )。若將道路部分之基地計入建築 基地面積，其計入處分固屬無效。經查，系爭627 地號土地 253.31平方公尺乃「全部」作為供公眾通行之私設通路，兩 造就此並無爭執。而系爭627 地號土地253.31平方公尺中之 7.31平方公尺，並不在「土地使用權同意書」所同意使用之 範圍內( 詳見原證八 )。基此，該7.31平方公尺絕不可能成 為建築基地之一部分，純係供公眾通行之私設通路，至為明 灼。次查，系爭627地號土地253.31平方公尺中之246平方公 尺乃作為供公眾通行之私設通路，依民國68年「當時」建築 技術規則建築設計施工編第2條2項關於「道路部分之基地， 不得計入建築基地面積」之規定( 詳見原證十四 )，該246 平方公尺既為私設通路，則該私設通路之基地自不得計入法 定空地( 即建築基地之一部分 )。第查，該私設通路( 道路 ) 之基地253.31平方公尺均不得計入建築基地面積，惟被告 機關竟將該私設通路「全部」認係法定空地而計入建築基地 面積，顯已違反民國68年「當時」建築技術規則建築設計施 工編第2 條2 項所揭櫫之「禁止規定」。由是，被告機關將 該私設通路( 道路 )之基地計入建築基地之「計入處分」固 屬無效。又查，依民國68年「當時」建築技術規則建築設計 施工編第2 條2 項之規定，道路部分之基地既「不得」計入 建築基地面積，則被告機關將該私設通路( 道路 )之基地25 3.31平方公尺「全部」認係法定空地而計入建築基地面積， 其法律依據為何？猶待被告機關明確列舉其法條，否則即不 得率為有利被告機關之認定，固不待言。綜上，道路部分之 基地，依法既「不得」計入建築基地面積，則被告機關將該 私設通路( 道路 )之基地253.31平方公尺計入建築基地面積 之「計入處分」當屬無效，故被告機關即不得本於該無效之 「計入處分」，作成課徵地價稅之課稅處分！因此，被告機 關本於該無效之「計入處分」所作成課徵地價稅之課稅處分
，確屬無效。
⑦、經查，最高行政法院民國109年度上字第694號判決明載： 「納入建蔽率計算之土地面積，固當然為建築基地之一部分 ，惟未納入建蔽率面積計算，而在建築主管機關核准之建築 基地範圍內者，仍為建築基地之一部分，依建築法第11條第 1 項規定，該經核准之建築基地扣除建築物本身使用之面積 後，即為該建築之法定空地」等語。次查，依首開最高行政 法院判決意旨，僅有未納入建蔽率面積計算，且「在建築主 管機關『核准』之建築基地範圍內者」，始可能成為為建築 基地之一部分。因此，本件實應查明經原告「同意使用」， 但未納入建蔽率面積計算之土地，是否經建築主管機關「核 准使用」？冀查明該私設通路是否為法定空地( 即建築基地 之一部分 )。第查，原告乃「同意使用」系爭152 地號( 謹 按：包含系爭627 地號在內 )之1,571.315 平方公尺( 詳見 原證八 )，惟建築主管機關僅「核准使用」其中之1,182.42 5 平方公尺而已( 詳見原證四、原證五 )，有388.89平方公 尺之差額面積並未經建築主管機關「核准使用」，可知該38 8.89平方公絕不可能成為本件建築基地之一部分。又查，系 爭627 地號土地253.31平方公尺中之246 平方公尺乃作為供 公眾通行之私設通路，依民國68年「當時」建築技術規則建 築設計施工編第2 條2 項關於「道路部分之基地，不得計入 建築基地面積」之規定( 詳見原證十四 )，該246 平方公尺 既為私設通路，則該私設通路之基地自不得計入法定空地， 已如前狀所陳，不復贅述。再查，原告所「同意使用」之1, 571.315 平方公尺與建築主管機關所「核准使用」之1,182. 425 平方公尺間，有388.89平方公尺之差額面積，而「不得 計入建築基地面積」之該私設通路面積246 平方公尺既小於 388.89平方公尺，應堪認「不得計入建築基地面積」之該私 設通路246 平方公尺，當在該388.89平方公尺之差額面積中 。另查，「加強建築物法定空地管理作業要點」與民國73年 11月7 日「修正後」建築法第11條規定意旨未盡相符，故於 民國74年間停止適用。由此可知，至少在民國73年11月7 日 建築法第11條規定「修正前」，「加強建築物法定空地管理 作業要點」應屬合法且有效之法令，自不得排除「加強建築 物法定空地管理作業要點」之適用。復查，「加強建築物法 定空地管理作業要點」雖於民國74年間停止適用，惟於停止 適用前依該要點所為之戳記，仍屬「依法行政」之行為，並 非不法！衡諸實際，土地登記簿謄本上「本筆為法定空地」 之註記迄仍繼續存在，而法定空地之戳記又可證明該註記存 在之事實，可知該戳記至少應有「證據方法」上之實益，要
非全無實益。且查，關於鄰地( 即新北市○○區○○段000 地號 )土地登記簿謄本之「一般註記事項」乃明確註記「本 筆為法定空地」( 詳見原證六 )，而系爭627 地號土地之土 地登記簿謄本之「一般註記事項」則無「本筆為法定空地」 之註記( 詳見原證七) 。而由其註記之有無加以判斷，益徵 系爭627 地號土地並非「法定空地」，至為明確。況查，依 「公示公信主義」，系爭626 地號土地土地登記簿謄本迄仍 有「本筆為法定空地」之註記，是系爭626 地號土地確係「 法定空地」，應無任何疑義；而觀諸系爭627 地號土地土地 登記簿謄本並無「本筆為法定空地」之註記，則系爭627 地 號土地並非「法定空地」，自不得率將系爭627 地號土地指 為「法定空地」，固毋論。綜上，依民國68年「當時」建築 技術規則建築設計施工編第2 條2 項之規定，道路部分之基 地( 即該私設通路246 平方公尺 )既「不得」計入建築基地 面積，則被告機關將該私設通路之基地253.31平方公尺「全 部」計入建築基地面積之「計入處分」當屬無效。因此，被 告機關即不得本於該無效之「計入處分」，對原告課徵地價 稅！
⑧、經查，新莊區龍鳳段627地號土地之地目為「田」，係屬不 爭之事實。而依建築法第11條第1 項前段規定，建築基地為 供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，可知法 定空地之地目非「建」不可，地目為「田」之土地自不可能 成為「建築基地」( 即簡稱為「建地」 )之一部分，此乃法 律當然之解釋。次查，為何原告所「同意使用」之1,571.31 5平方公尺，與「實際使用」之1,182.425平方公尺間有388. 89平方公尺之差距？乃因確有388.89平方公尺不得作為本件 「建築基地」使用，而地目為「田」之系爭627 地號土地( 計253.31平方公尺 )即包括在不得作為「建築基地」使用之 該388.89平方公尺中，明甚。第查，依建築法第11條第1 項 前段規定，法定空地之地目既非「建」不可，則被告機關自 不得「以田作建」，而將地目為「田」之系爭627 地號土地 ，列為地目應為「建」之「建築基地」中。因此，被告機關 將「田」( 田地 )指為「建」( 建地 )而率對系爭627 地號 土地課徵「地價稅」，確屬違法之課稅處分。綜上，原告謹 依鈞院110 年8 月18日庭期諭知，就系爭627 地號土地之地 目進行查證後，向鈞院陳報系爭627 地號土地之地目確為「 田」！應無疑義。從而，系爭627 地號土地之地目既為「田 」，則被告機關對地目為「田」之系爭627 地號土地( 田地 )課徵「地價稅」之課稅處分確屬違法，自應撤銷。⑨、經查，在此首應敘明者，乃臺灣省政府民國36年7月所頒布
之「地類地目對照表」，將各類土地分為建、雜、祠、鐵、 公、墓、田、旱、林、養、牧、礦、鹽、池、線、道、水、 溜、溝、堤、原等21種地目。而各地政事務所現尚受理變更 登記者，僅建、田、旱、道等4 種地目而已，其餘17種地目 均已凍結不再使用。次查，原告從未主張新莊區龍鳳段627 地號土地之地目為「道」，唯主張系爭627 地號土地係地目 非「道」之「私設通路」而已。尚請 鈞院切勿曲解原告關 於系爭627 地號土地係地目非「道」之「私設通路」之主張 。再者，系爭627 地號土地之地目雖非「道」，然其地目究 係「田」？抑或為「建」？其詳如後述。第查，關於土地稅 之課徵，其「稅目」與「地目」應相吻合！質言之，對地目 為「田」之土地固應課徵「田賦」；而對地目為「建」之土 地則應課徵「地價稅」，應無疑義。職是之故，若對地目為 「田」之土地課徵「地價稅」；抑或對地目為「建」之土地 課徵「田賦」，均屬「牛頭對馬嘴」之顯然錯誤，自為法所 不許。又查，系爭627 地號土地之地目確為「田」，有新北 市新莊地政事務所來函足據( 詳見原證二十七 )，應堪信為 真。如被告機關主張系爭627 地號土地之地目為「建」而非 「田」，而其有權對系爭627 地號土地課徵「地價稅」？尚 請被告機關舉證以實其說。若被告機關無法舉證證明之，自 不得率為不利於原告之推定。再查，系爭627 地號土地之地 目既非「建」亦非「道」，自與應課徵「地價稅」之「建」 無關，亦與免徵「田賦」、「地價稅」之「道」無關，至為 明確。而「田賦」既自民國76年第2 期起停徵迄今( 詳見原 證二十八 )，被告機關自不得對地目為「田」之系爭627 地 號土地課徵「田賦」，更遑論對之課徵「地價稅」！且查， 系爭627 地號土地之地目既為「田」，則被告機關對地目為 「田」之系爭627 地號土地課徵「地價稅」，其「地目」與 「稅目」顯有未合，自為法所不容。而 鈞院於前次庭期所 教示「地目」之重要性不言可喻！為此，請 鈞院就系爭62 7 地號土地之「地目」為基礎事實，判斷系爭627 地號土地 並非法定空地。況查，誠如最高行政法院民國109 年上字第 694 號判決意旨稱：「……申言之，納入建蔽率計算之土地 面積，固當然為建築基地之一部分，惟未納入建蔽率面積計 算，而在建築主管機關核准之建築基地範圍內者，仍為建築 基地之一部分，……」等語( 詳見被告機關民國110 年8 月 13日行政訴訟補充答辯書第5 頁 )。復查，依原告出具「土 地使用權同意書」及其圖說之記載，系爭627 地號土地253. 31平方公尺雖在原告「同意使用」之1,571.315 平方公尺範 圍內( 詳見原證八 )；惟依使用執照存根之記載，系爭627
地號土地253.31平方公尺並不在建築主管機關所「核准使用 」之1,182.425 平方公尺範圍內( 詳見原證四、原證五 )。 末查，由於系爭627 地號土地之地目為「田」，核其地目並 非「建」，故建築主管機關--臺北縣政府建設局( 謹按：嗣 改由臺北縣政府工務局主管) 於民國67年「當時」並未將地 目為「田」而非「建」之系爭627 地號土地( 即253.31平方 公尺 )計入其所「核准使用」之建築基地1,182.425 平方公 尺中，並無違誤！綜上，被告機關對地目為「田」之系爭62 7 地號土地課徵「地價稅」，其課稅處分顯屬違法。而被告 機關丁○○、甲○○、乙○○等3 人為本件承辦人員，至少 自「此刻起」即「明知」本件係違法課徵「地價稅」，詎仍 堅持違法課徵，自屬涉犯刑法第129 條之違法徵收罪( 謹按 ：至少應為幫助犯) ！原告將依法訴究。
⑽、按民國71年6月15日始增訂之建築技術規則建築設計施工 編第2條之1規定，為民國67年間所無之法令規定，自無從 將建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，「溯及適 用」於本件民國67年間之建案，此乃「法律不溯既往」原則 之當然解釋。基此，內政部( 營建署 )之解釋，亦不得違反 「法律不溯既往」原則。本件民國67年間之建案既不得適用 建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，即應適用建築 技術規則建築設計施工編第2條第2項：「(私設)通路部分之 基地，不得計入建築基地面積」之規定辦理(詳見原證十四 )。由是，系爭627地號土地既「全部」為「私設通路」之基 地，依法自不得計入建築基地面積。次查，縱認本件得「溯 及適用」建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，惟該 法條乃明載：「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部 分，得計入法定空地面積」。是依該法條規定，唯自建築線 起算未超過35公尺之私設通路，方「得」計入法定空地面積 ，且並非「必」計入(指「當然」計入)法定空地之面積！第 查，主管機關如依建築技術規則建築設計施工編第2條之1規 定，將私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，計入 法定空地面積，仍應以「行政處分」(謹按：指「計入處分 」)為之，始生效力。是本件將該私設通路計入法定空地面 積之「計入處分」何在？攸關該私設通路是否計入法定空地 面積，自應予查明。又查，本件私設通路呈梯型，其長邊為 42.5公尺，短邊則為39.5公尺(詳見原證八圖說)，長度均超 過35公尺，就其長度未超過35公尺部分，雖「得」計入法定 空地面積，但既查無任何將該私設通路(謹按：僅限於未超 過35公尺部分)計入法定空地面積之「計入處分」，則該私 設通路絕不可能成為法定空地之一部分！綜上，姑且不論民
國71年6月15日始增訂之建築技術規則建築設計施工編第2條 之1規定，根本不適用於本件民國67年間之建案。縱認建築 技術規則建築設計施工編第2條之1規定得適用於本件民國 67年間之建案，亦查無將任何將該私設通路計入法定空地面 積之「計入處分」存在，自不可能發生「計入處分」之效力 。
⑪、姑不論本件確有「同意使用」與「核准使用」之差額面積 388.89平方公尺，且觀諸原告既於民國110年4月9日以雄莊 稅申字第000000000號請求書，將「土地使用權同意書」同 意作為建築基地使用之面積1,571.315平方公尺「減縮」為 1,182.425平方公尺(詳見原證二十九)，已再無1,571.315平 方公尺存在。次查，原告民國110年4月9日雄莊稅申字第100 040903號請求書，係於臺灣高等行政法院民國110年度簡上 字第6號事件訴訟繫屬期間向被告機關提出，並提出於臺灣 高等行政法院，為該案行政訴訟上訴理由(十三)狀之「補上 證九」。因此，原告已「減縮」其「同意使用」之面積為1, 182.425平方公尺，應無任何疑義。末查，原告已「減縮」 其「同意使用」之面積為1,182.425平方公尺，是1,571.315 平方公尺與1,182.425平方公尺間之差額面積388.89平方公 尺，已與本件建築基地無關！因此，若系爭627地號土地253 .31平方公尺不在該1,182.425平方公尺中，其必在差額面 積388.89平方公尺中，尚不可能成為本件建築基地之一部分 。
⑫、經查，「法定空地」之概念「類似」建築物之「大公」，應 由建築物之所有權人所「共有」，方稱合理。蓋若「法定空 地」非由建築物之所有權人所「共有」，建築物所有權人即 可徒然享受「法定空地」之利益，卻無庸分擔「法定空地」 之不利益( 謹按：尤指「法定空地」之稅捐 )，故就「公平 原則」而言，顯非適當！末查，如將本件「私設通路」之基 地246平方公尺(謹按：系爭627地號土地253.31平方公尺之 「部分」面積)認係「法定空地」，則鄰地建築物所有權人即 可徒然享受「法定空地」之利益，卻無庸分擔「法定空地」 之地價稅，竟轉由非建築物所有權人之原告負擔「法定空地 」之地價稅，凡此自難謂係公平之課稅處分。
㈡、聲明：
⑴、先位聲明：①訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。② 被告應作成新北市○○區○○段000 地號土地全部面積免徵 地價稅之處分。③訴訟費用由被告負擔。
⑵、備位聲明：①確認原處分無效。②訴訟費用由被告負擔。三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
⑴、按「已規定地價之土地，除依第22條規定課徵田賦者外，應 課徵地價稅。」、「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬 實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋 應保留之法定空地部分，不予免徵。」為土地稅法第14條及 土地稅減免規則第9 條所明定。
⑵、次按建築法第11條第1 項規定：「本法所稱建築基地，為供 建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地……。」又 「四、有關『私設通路』之認定乙節，說明如下：……、（ 二）建築基地內『私設通路』部分……『私設通路』為基地 內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至 建築線間之通路。另按本署95年6 月30日營署建管字第0952 910416號函：『建築技術規則建築設計施工編第2 條之1 ， 私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定 空地面積。所詢私設通路長度超過35公尺部分，未計入建築 基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，……』是實 施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢 討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地 面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基 地之一部分，……』是實施容積管制前基地內之『私設通路