臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第1476號
聲 請 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳柏志
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
6 年度偵緝字第289 號、106 年度偵字第5586號），本院判決如
下：
主 文
陳柏志犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之電子菸油壹瓶沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰壹拾元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 事實及理由
一、陳柏志明知依藥事法規範，若有藥品成分而未經核准擅自輸 入者，即為所稱禁藥。故應注意其所販賣之產品來源是否合 法，及有無含有行政院衛生福利部（以下稱衛福部）依藥事 法所列管之藥品成分，又知悉電子菸油係用來替代吸食香菸 之產品，除自己曾欲使用以達戒煙目的，該電子煙外包裝亦 有標示：「WARINGFACT :……NICOTINE」字義，足可預見其 內極有可能含有尼古丁之成分，係足以影響人類身體結構及 生理機能之藥品，若未經衛福部核准，不得擅自輸入、販賣 ，明知其並未取得衛福部許可，竟基於意圖販賣而陳列禁藥 即含有尼古丁成分電子菸油之犯意，自民國105 年5 月13日 下午3 時50分許稍前之某日起至同年12月間某日止，經由「 黃證諺」（另經臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官以106 年度 偵字第3885號提起公訴）處，以不詳之價格取得含有尼古丁 成分之電子菸油後，於105 年5 月13日下午3 時50分許、同 年7 月8 日下午7 時46分許，在其位於高雄市○○區○○○ 路000 巷0 號之住處內，以電腦設備連結至網際網路，使用 其向露天拍賣網站所申設之「vacation0125」帳號及密碼， 登入露天拍賣網站，分別刊登「H .M .F 實體店面小廚師On e Hit WonderJuice 30ml分裝另售，非主機高瓦發熱絲. 霧 化器. 棉花」、「H .M . F實體店面馬來果汁PREMIUME-LIQ UID-- 安娜咖啡30ML JUICE」等販賣含有尼古丁成分產品之 訊息，並分別以每瓶新臺幣（下同）450 元、400 元之價格 出售，向不特定多數人公開販售其所購入含有尼古丁成分之 電子菸油產品。嗣經花蓮縣衛生局及苗栗縣政府衛生局人員 為執行稽查取締非法管道賣藥而瀏覽上開拍賣網站後，各佯 裝為買家，分別於105 年6 月3 日某時許、同年8 月4 日某 時許，經由該拍賣網站，各以510 元、400 元之價格，分別 向陳柏志購得含有尼古丁成分之電子菸油各1 瓶，並均送請
衛福部食品藥物管理署檢驗後，發現上開電子菸油確均含有 尼古丁成分，且扣得花蓮縣衛生局人員向陳柏志所購得供其 為本件犯罪所用之電子菸油產品1 瓶，始循線查悉上情。二、上揭犯罪事實，業據被告陳柏志於偵查中坦承不諱（見橋檢 偵緝卷第20頁正面及背面、雄檢偵卷第6 至10頁），並有高 雄市政府衛生局105 年8 月12日高市衛藥字第00000000000 號刑事案件移送書暨所檢附之花蓮縣衛生局105 年8 月2 日 花衛藥食字第1050020225號函、露天拍賣網頁列印資料、0 -ELEVEN 交貨便服務單、電子菸油外觀照片及交貨便包裹外 觀照片各1 張、花蓮縣衛生局105 年6 月17日花衛藥食字第 1050016057號函、衛生福利部食品藥物管理署105 年7 月5 日FDA 研字第1050025743號函暨檢驗報告書、「vacation01 25」帳號之露天拍賣網站會員資料、苗栗縣政府衛生局105 年8 月10日苗衛藥字第1050015604號函暨所檢附之苗栗縣政 府衛生局藥政科違規廣告監控表、露天拍賣網業列印資料、 衛生福利部食品藥物管理署105 年8 月23日FDA 研字第1050 034625號函暨檢驗報告書各1 份附卷可稽（見雄檢他字卷第 1 至17頁、警卷第10至19頁），足認被告上揭任意性自白核 與前揭事證相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行，應 洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按藥事法第22條第1 項第2 款規定：「本法所稱禁藥，係指 藥品有左列各款情形之一者：. . . 二、未經核准擅自輸入 之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者 ，不在此限。」，而電子菸液如含有尼古丁（Nicotine）成 分，係藥事法所規範之藥品，非經許可不得輸入、販賣。查 本件被告自黃證諺處取得上開含有尼古丁成分之電子菸油各 1 瓶後，在上開露天拍賣網站上刊登販售該等產品訊息，而 被告在輸入、販售上揭含有尼古丁成分之電子菸液時，即明 知此係禁止販售之電子菸液（禁藥），自應依法處罰。又被 告在露天拍賣網站上刊登販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之 電子菸油產品之訊息，嗣經衛生局人員執行稽查取取締非法 管道賣藥，佯為買家向被告下單購買，而取得扣案之電子菸 油等情，業如前述，可知衛生局人員為行政稽查，始向被告 購入該等禁藥，既無買受真意，亦無誤用禁藥致生健康危害 之虞，則被告該次販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚不生危 害特定國民生命及健康之法益侵害結果，應評價為販賣禁藥 未遂。另被告於販賣前揭電子菸油前，已在上開露天拍賣網 路上刊登販賣電子菸油產品之訊息，以供不特定人選購之陳 列禁藥行為，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之意
圖販賣而陳列禁藥罪。其陳列禁藥即前揭含有古丁成分之電 子菸油產品後販賣未遂之低度行為，已為陳列禁藥之高度行 為所吸收，應不另論罪。至聲請意旨認被告本件所犯係犯同 條項之販賣禁藥罪，容有未洽，惟販賣與意圖販賣而陳列禁 藥僅係犯罪行為階段不同，且均規定於同一法條，自應由本 院逕予更正本案應適用法條如上，尚不生變更起訴法條之問 題，併此述明。另被告雖於偵查中供稱：伊自105 年1 月中 旬起至同年12月間販賣上開電子菸油產品，約賣40至50瓶， 每瓶約獲利100 至200 元左右等語( 見橋檢偵緝卷第20頁背 面) ，然此部分事實，依現存卷證資料所示，除被告上開自 白供述外，並查無其他積極證據可資證明，復未據聲請意旨 予以論罪起訴，則依罪疑惟輕原則，尚無從僅以被告上開自 白供述，遽為認定被告販賣禁藥既遂事實不利之認定，亦此 敘明。
㈡復按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接 近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，始足當之。刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為， 倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為 觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價 、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮（最高法院分別著有82年 度臺上字第3295號判例、95年度臺上字第1079號判決意旨可 資參照）。查本件被告自105 年5 月13日稍前之某日起至同 年12月間某日止，陸續經由上開露天拍賣網站陳列販賣前揭 禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之產品之行為，乃係基於 單一之犯意，均於密接時間、地點反覆實施，且侵害同一法 益，依上開最高法院裁判意旨，應屬接續犯，而僅論以一罪 。
㈢爰審酌被告明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油產品，係 未經核准擅自輸入之禁藥，無視該藥物流入市面後，對國人 生命身體健康所可能造成之危害，竟為貪圖個人不法私利， 明知其未經取得主管關單位許可，仍擅自在拍賣網站公開販 售，使不特定人均得輕易購買取得，助長禁藥流通於市面， 危害國人身心健康，所為實屬不該；惟念及其於犯後業知坦 承犯行，態度尚可；兼衡以其本件犯罪動機、目的、手段、 情節及其販售禁藥之期間、數量與所獲利益之程度；並酌以
其於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參，素行尚可；暨衡及其教育程度 為高職畢業、家庭經濟狀況為小康( 見警卷調查筆錄受詢問 人欄所載) 等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠查被告上開行為後，刑法有關沒收相關規定，業於104 年12 月30日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行。依新修正 刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」，是行為人縱行為時係在105 年6 月 30日以前，如法院裁判時係於105 年7 月1 日之後，關於沒 收部分，仍應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定，毋 庸比較新舊法後擇為適用。又此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第 309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知 新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑 宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先 敘明。
㈡次按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定 者，亦適用之」、「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，修正後刑 法第11條前段、刑法施行法第10條之3 第2 項、第38條之2 第2 項，分別定有明文。復按違禁物係指依法令禁止製造、 運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22 條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有 禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依 麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸 、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬 違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨可資為參 照）。又按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥 ，沒入銷燬之。」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法 第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其 性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限， 法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺 上字第278 號判決意旨參照）；惟如扣案物品依據刑法第38 條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為 沒收之宣告。而藥事法雖經總統以106 年6 月14日總統華總 一義字第10600072491 號令修正公布，並於同年17日生效施 行，然藥事法此次修正條文為藥事法第88條、第92條，另增
訂第53條之1 ，關於藥事法第79條之1 規定並未修正，故依 修正後刑法施行法第10條之3 之規定及前開最高法院判決意 旨，本件沒收部分，自應適用修正後刑法相關規定。經查， 扣案之電子菸油1 瓶，經花蓮縣衛生局送衛生福利部食品藥 物管理署檢驗結果確係禁藥，有衛生福利部食品藥物管理署 105 年7 月5 日FDA 研字第1050025743號函暨所檢附之檢驗 報告書1 份在卷可憑( 見雄檢他字卷第14、15頁) ，而該瓶 電子菸油係花蓮縣衛生局人員經由上開露天拍賣網站向被告 購得之物一節，業經本院認如前；基此可見瓶該電子菸油應 係供被告犯罪所用之物，且爰依( 修正後) 刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。
㈢另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。 經查：
⒈花蓮縣衛生局及苗栗縣衛生局人員，分別經由上開露天拍賣 網站，各以510 元、400 元價格，向被告購得含有古丁成分 之電子菸油各1 瓶等節，業經本院認定如前，基此，應可認 該等款項( 共計910 元) ，應係被告為本件犯行之犯罪所， 雖未據扣案，然並查無被告已將該等款項轉予第三人所有， 故仍應認屬被告所有，且基於「任何人不得保有犯罪所得」 之原則，況縱予宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之 2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「 犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 等情形；從而，應依( 修正後) 刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時 （本件犯罪所得為新臺幣，無不宜執行沒收之問題），追徵 之（本件所得金額已確定，無追徵其價額之問題）。 ⒉至被告雖於偵查中供稱：伊自105 年1 月中旬起至同年12月 間販賣上開電子菸油產品，約賣40至50瓶，每瓶約獲利100 至200 元左右等語( 見橋檢偵緝卷第20頁背面) ，然此部分 事實，依現存卷證資料所示，除被告上開自白供述外，並查 無其他積極證據可資證明，業如上述，則依罪疑有利被告原 則，尚無從僅以被告上開自白供述，遽為認定被告業已取得 該部分犯罪所得，從而，本院就此部分毋庸為沒收或追徵之 諭知，附予敘明。
㈣又苗栗縣政府衛生局人員於上開露天拍賣網站向被告所購入 含尼古丁成分之電子菸油1 瓶，既未經檢察官予以查扣，自 應逕由主管機關依法處置，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1
項、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第 2 項、第11條前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項 前段、第3 項，刑法施行法第10條之3 ，逕以簡易判決處刑 如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上 訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。中 華 民 國 106 年 8 月 7 日
橋頭簡易庭 法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 陳昭伶
附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500 萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。