臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第606號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 張振芳
訴訟代理人 侯水深律師
黃亭韶律師
被 告 林德利
葉慧君
林長興
共 同
訴訟代理人 楊榮宗律師
王奕涵律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國110 年9 月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號判決意旨參照）。本件原告先位聲明主張其為 訴外人亞太股份有限公司（下稱亞太公司）、謝欣宜、謝正 杰（原名謝正傑）之普通債權人，而附表所示之不動產（下 稱系爭不動產）原登記於謝欣宜名下，嗣於民國107 年10月 11日謝欣宜以「夫妻贈與」為原因（原因發生日期：107 年 9 月25日），移轉登記予其配偶即被告林德利（下稱林德利 ）。林德利於108 年1 月24日以系爭不動產設定第二順位普 通抵押權予被告蔡慧君（下稱蔡慧君），經新北市新莊地政 事務所以莊登字第028540號收件，並於108 年1 月25日完成 登記，以蔡慧君為抵押權利人，設定擔保債權總金額新臺幣 （下同）200 萬元之抵押權、債務清償日期為113 年1 月15 日（下稱系爭第二順位抵押權）；林德利復於108 年2 月11 日以系爭不動產設定第三順位普通抵押權予被告林長興（下 稱林長興），經新北市新莊地政事務所以莊登字第037440號
收件，並於同年2 月12日完成登記，以林長興為抵押權利人 ，設定擔保債權總金額300 萬元之抵押權、債務清償日期為 118 年2 月1 日（下稱系爭第三順位抵押權），惟原告就系 爭第二順位抵押權、第三順位抵押權所擔保之債權是否存在 尚非明確，若確有該抵押權暨所擔保之債權存在，則抵押權 人即葉慧君、林長興等2 人將得由系爭不動產優先受償，致 原告對亞太公司、謝欣宜、謝正杰之普通債權可能無法受償 或減少受償金額，是系爭第二順位、第三順位抵押權暨所擔 保之債權存否，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀 態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告先位請求確 認系爭第二順位、第三順位抵押權所擔保之債權均不存在， 應有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠先位部分：亞太公司前於104 年7 月13日邀同謝正杰、謝欣 宜為連帶保證人，與原告簽訂授信契約書及保證書，向原告 借款合計2,000 萬元，詎亞太公司僅繳納本息至107 年11月 23日即未依約清償，其債務視為全部到期，謝欣宜與亞太公 司依連帶保證與消費借貸之法律關係對原告應負888 萬8,86 0 元及利息、違約金之連帶給付責任，業經臺灣臺北地方法 院以108 年度重訴字第108 號判決確定在案。謝欣宜前於10 7 年10月11日以「夫妻贈與」為原因（原因發生日期：107 年9 月25日），將其所有系爭不動產移轉所有權登記予林德 利，經原告訴請撤銷上開贈與之債權行為及所有權移轉登記 之物權行為、塗銷系爭不動產之所有權移轉登記並回復登記 為謝欣宜所有，業經本院108 年度重訴字第26號判決撤銷贈 與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為、塗銷系爭不動 產之所有權移轉登記並回復登記為謝欣宜所有並確定在案。 又謝欣宜於連帶保證債務成立後，單純以贈與之原因，處分 系爭不動產並將所有權移轉登記予其夫婿林德利，明顯害及 原告債權，當屬詐害原告債權之行為，雖已經確定判決撤銷 之，系爭不動產現已回復登記為謝欣宜所有。然林德利於上 開撤銷詐害行為訴訟期間即108 年1 月24日設定系爭第二順 位抵押權予葉慧君，擔保林德利對葉慧君於108 年1 月15日 所立金錢消費借貸契約所發生之債務、108 年2 月11日設定 300 萬元系爭第三順位抵押權予林長興，擔保林德利對林長 興於103 年4 月20日所立金錢消費借貸契約所發生之債務。 謝欣宜與林德利接連於敏感時機如此積極處分名下不動產， 酌以社會之一般常情，堪認謝欣宜應係與林德利共謀，先以 贈與方式使林德利成為不動產名義人，再藉林德利之名義虛
設債權，並設定普通抵押權以為擔保，目的欲使上開不動產 於原告將來實現對謝欣宜債權之執行程序免受波及。又基於 抵押權成立之從屬性，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，該抵押權自應予以 塗銷。為此，請求確認系爭第二順位、第三順位抵押權所擔 保之債權不存在，併依民法第242 條、第767 條第1 項中段 規定，請求塗銷系爭第二順位、第三順位抵押權等語。 ㈡備位部分：縱認系爭第三順位抵押權所擔保之金錢消費借貸 債權為存在，惟形成之訴之作用係藉法院之判決，直接發生 法律上效果之形成力，無待於其他行為之輔益，民法第244 條撤銷詐害債權之訴即屬形成之訴，可使實體法上既存之法 律關係溯及的消滅，且有對世效力，原告一旦勝訴，毋庸經 不動產回復登記，即生回復原所有權人所有之效力。謝欣宜 與林德利為夫妻關係，謝欣宜於連帶保證債務成立後（向原 告借款之主債務人為亞太公司），於亞太公司陷於無支付本 息能力時，卻以贈與為原因將系爭不動產移轉所有權予林德 利，而為詐害原告債權之行為，業經判決確定並撤銷該詐害 行為，惟原告對林德利、謝欣宜夫妻起訴請求撤銷詐害行為 、回復系爭不動產所有權為謝欣宜所有之訴訟期間，林德利 、謝欣宜當可預期系爭不動產將回復登記為謝欣宜所有，然 於上開訴訟期間，謝欣宜竟容許將其擔任連帶保證人之103 年4 月20日成立之借款債務，設定系爭第三順位抵押權予債 權人即林長興以擔保該借款債務，按謝欣宜同意設定抵押權 之法律行為，自妨害原告債權之滿足，雖林德利並非原告之 債務人，但林德利、謝欣宜夫妻謀議以夫妻贈與，移轉系爭 不動產所有權予林德利，規避原告對該不動產聲請強制執行 ，詐害原告債權，妨害原告債權之滿足，該詐害債權之贈與 債權行為、移轉所有權物權行為經撤銷後，即回復為謝欣宜 所有，謝欣宜自始為所有權人，此為林德利、謝欣宜夫妻所 知悉，則債務人謝欣宜同意林德利以系爭不動產所有權人身 分所為設定系爭第三順位抵押權之行為，其等同謝欣宜同意 對已既存之債務設定系爭第三順位抵押權為擔保，自影響原 告債權之滿足，為有害於原告債權之無償行為。為此，依民 法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷系爭第三順位抵 押權設定契約，並塗銷系爭第三順位抵押權以回復原狀等語 。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認林德利與葉慧君間就系爭不動產，於108 年1 月25日以 新北市新莊地政事務所莊登字第028540號所登記設定之200
萬元系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在。 ⑵葉慧君應將系爭不動產上之系爭第二順位抵押權予以塗銷。 ⑶確認林德利與林長興間就系爭不動產，於108 年2 月12日以 新北市新莊地政事務所莊登字第037440號所登記設定之300 萬元系爭第三順位抵押權所擔保之債權不存在。 ⑷林長興應將系爭不動產上之系爭第三順位抵押權予以塗銷。 ⒉備位聲明：
⑴林德利與林長興間就系爭不動產，於108 年2 月12日以新北 市新莊地政事務所莊登字第037440號所登記設定之300 萬元 系爭第三順位抵押權之抵押權設定登記契約應予撤銷。 ⑵林長興應將系爭不動產上之系爭第三順位抵押權予以塗銷。二、被告則以：
㈠先位部分：
⒈林德利前於108 年1 月15日向葉慧君借款200 萬元，並簽訂 借貸契約書，約定由林德利以其當時所有之系爭不動產設定 系爭第二順位抵押權予葉慧君，作為該200 萬元借款債權之 擔保，再交付該200 萬元借款。嗣林德利於108 年1 月25日 完成設定登記，葉慧君乃依約本於借貸之意思分別於108 年 1 月30日及108 年2 月21日自其所有臺北富邦銀行之帳戶（ 帳號：000000000000）於網路銀行線上約定林德利國泰世華 銀行大直分行帳戶（帳號：000000000000）為約定轉帳帳戶 ，除當日匯款單筆不受3 萬元之限制外，亦無須告知匯款原 因及用途。嗣葉慧君乃依約本於借貸之意思分別於108 年1 月30日及108 年2 月21日自網路銀行以其所有上開帳戶匯款 分別匯款100 萬元（合計200 萬元）至林德利上開帳戶。是 渠等2 人間確實有消費借貸之合意及金錢交付之事實存在， 該200 萬元借貸債權並非渠等2 人通謀虛偽意思表示所設， 原告主張渠等2 人間並無消費借貸關係，據此設定之系爭第 二順位抵押權應予塗銷等，均非可採。林德利、葉慧君間雖 無親戚關係，惟林德利並無固定工作收入，而謝欣宜每月月 薪僅有3 萬6,000 元，扣除每月房貸3 萬餘元之固定必要支 出，已所剩無幾，且謝欣宜尚有雙親及其他家人需奉養及照 料生活，林德利與謝欣宜之生活確實陷於窘迫。而葉慧君與 林德利及謝欣宜為熟識多年之好友，係基於深厚之情誼，始 願無息借予林德利200 萬元，以緩解其經濟上之壓力，使其 生活不至於窘迫。況民法第474 條規定之消費借貸契約，本 不以約定利息為必要；且契約當事人就消費借貸是否約定利 息、遲延利息、違約金等，其約定之數額如何，本為貸與人 衡量借用人之信用、資力狀況及其與借用人間之情誼，而為 契約自由之範圍。故林德利、葉慧君就系爭第二順位抵押權
所擔保之該200 萬元借款債權，縱未約定利息、遲延利息、 違約金等，難認有何不合常情之處。從而，葉慧君基於與林 德利及謝欣宜間多年深厚之情誼，乃願無息借予林德利200 萬元，並由林德利以系爭不動產設定第二順位抵押權予葉慧 君，作為該200 萬元借款債權之擔保。葉慧君已依約本於借 貸之意思自其所有臺北富邦銀行之帳戶匯款合計200 萬元至 林德利國泰世華銀行大直分行帳戶，故渠等間確實存在消費 借貸法律關係，系爭第二順位抵押權並無欠缺從屬性而不存 在。
⒉林德利因家庭資金需求自99年起陸續向林長興借款，而林長 興為「員益興業有限公司」之負責人，以開設生產發電機之 零件及交通器材之工廠為業，相關營運款項之收付均以現金 為之，故林長興所交付林德利之借款，均係於林長興之工廠 辦公室內以現金交付林德利收訖，有林德利簽發之借據可資 為憑。直至103 年間累積至300 萬元時，雙方始於103 年4 月20日簽訂借貸契約書，並以謝欣宜為連帶保證人，借貸期 間自103 年4 月20日起至108 年4 月20日止，為期5 年。雖 清償期為108 年4 月20日，然因林德利及謝欣宜亦感念林長 興於其急需資金周轉時盡力襄助，乃於能力所及範圍內陸續 償還部分借款。又林德利及謝欣宜雖曾與林長興口頭約定將 以設定抵押權之方式作為擔保，然基於與林德利間深厚之叔 姪親緣關係，且林德利並有陸續償還部分借款，往來並無異 常，乃遲遲未催促渠等2 人履行前揭約定。嗣林德利又為償 還民間借款而於108 年2 月1 日復向林長興借款，而因彼時 尚有178 萬元尚未清償，乃又再向林長興借款122 萬元，合 計共300 萬元，渠等3 人並於同日簽立借據。林德利乃基於 先前與林長興之前揭口頭約定，於108 年2 月12日將系爭不 動產設定第三順位抵押權予林長興，以擔保先前尚未清償之 178 萬元及同時所借得之122 萬元。不論係林德利自99年起 陸續向林長興所借之300 萬元，抑或於108 年2 月1 日向林 長興所借之122 萬元，均係由林長興於其工廠辦公室內以現 金交付林德利收訖之事實，此觀林德利簽發之借據、該300 萬元借貸契約書及林德利、林長興及謝欣宜間於108 年2 月 1 日簽立之借據等均有載明借款已如數收訖等字樣可資為憑 ，足認林長興、林德利間確有借貸合意及借款交付之事實存 在，爰依前揭說明，堪認林長興、林德利間之消費借貸契約 已具備要物性而有效成立。從而，林長興本於借貸之意思交 付現金借款予林德利收訖，此有渠等提出均有載明借款已如 數收訖等字樣之借據、借款契約書等為憑，堪認渠等間之消 費借貸契約已具備要物性而有效成立，故渠等間確實存在消
費借貸法律關係，則系爭第三順位抵押權並無欠缺從屬性而 不存在，堪可認定，原告此部分先位請求，亦無理由，應予 駁回。
㈡備位部分：林德利於108 年2 月12日將系爭不動產設定系爭 第三順位抵押權予林長興，以擔保先前尚未清償之178 萬元 及同時所借得之122 萬元，已如前述，則林德利設定系爭第 三順位抵押權之行為，自難謂非屬有償行為。又林長興因長 年開設生產發電機之零件及交通器材之工廠為業，已如前述 ，僅知林德利及謝欣宜有資金需求時會向其借款，而渠等2 人自99年起陸續向其借款，其間並有陸續還款，雖尚未清償 完畢，惟往來均屬正常，且基於與林德利間深厚之叔姪親緣 關係，林長興未曾過問渠等2 人借款之用途，亦不知系爭不 動產原先登記為謝欣宜所有，更不知謝欣宜前以夫妻贈與為 原因將系爭不動產所有權移轉予林德利，且已為本院以108 年度重訴字第26號判決撤銷其贈與之債權行為及所有權移轉 之物權行為並已回復為謝欣宜所有，林長興就系爭不動產取 得系爭第三順位抵押權登記時，確實不知此情有害及原告債 權而有撤銷事由，縱本院認林德利設定系爭第三順位抵押權 之行為為無償行為，原告亦不得依民法第244 條第4 項本文 規定，請求林長興塗銷第三順位抵押權以回復原狀。再者， 林德利與原告間並無任何債權債務關係存在，並非原告之債 務人，林德利之全部財產自不為原告擔保，尚與民法第244 條第1 項債權人得行使撤銷權之前提要件不符，是原告請求 撤銷系爭第三順位抵押權設定契約，並命林長興塗銷系爭第 三順位抵押權，即非有據。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與亞太公司於104 年7 月13日簽立授信契約書，並邀同 謝欣宜、謝正杰為連帶保證人，簽立保證契約，亞太公司於 105 年12月23日、105 年11月23日分別向原告借款1,200 萬 元、800 萬元，共2,000 萬元，並簽立授信動撥申請書兼借 款憑證及增補契約暨申請書。嗣亞太公司未依約還款，僅正 常繳納至107 年11月23日止，且於107 年10月26日因存款不 足，經通報拒絕往來，退票金額共達5,310 萬元。 ㈡系爭不動產原登記於謝欣宜名下，嗣於107 年10月11日以「 夫妻贈與」為原因（原因發生日期：107 年9 月25日），移 轉登記予其配偶即林德利。
㈢林德利於108 年1 月24日以系爭不動產設定第二順位普通抵 押權予蔡慧君，經新北市新莊地政事務所以莊登字第000000 號收件，並於同年1 月25日完成登記，以蔡慧君為抵押權利
人，設定擔保債權總金額200 萬元之抵押權、債務清償日期 為113 年1 月15日（即系爭第二順位抵押權）；林德利復於 108 年2 月11日以系爭不動產設定第三順位普通抵押權予林 長興，經新北市新莊地政事務所以莊登字第037440號收件， 並於同年2 月12日完成登記，以林長興為抵押權利人，設定 擔保債權總金額300 萬元之抵押權、債務清償日期為118 年 2 月1 日（即系爭第三順位抵押權）。
㈣謝欣宜、林德利間就系爭不動產，於107 年9 月25日所為贈 與之債權行為及於107 年10月11日所為所有權移轉之物權行 為，經原告訴請撤銷並回復登記，嗣經本院於108 年8 月23 日以108 年度重訴字第26號民事判決撤銷上開贈與之債權行 為、所有權移轉之物權行為，並命林德利應將系爭不動產於 107 年10月11日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記塗 銷，並回復登記為謝欣宜所有，且該判決已確定在案。 ㈤系爭不動產現已回復登記為謝欣宜所有。
㈥葉慧君分別於108 年1 月30日及108 年2 月21日自其所有臺 北富邦銀行之帳戶（帳號：000000000000）匯款合計200 萬 元借款至林德利於國泰世華銀行大直分行帳戶（帳號：0000 00000000）。
㈦林德利與原告間並無任何債權債務關係存在，並非原告之債 務人。
四、本件爭點：
㈠林德利與葉慧君間有無消費借貸法律關係存在？系爭第二順 位抵押權所擔保之消費借貸債權200 萬元是否存在？原告先 位請求葉慧君將系爭第二順位抵押權予以塗銷，有無理由？ ㈡林德利與林長興間有無消費借貸法律關係存在？系爭第三順 位抵押權所擔保之消費借貸債權300 萬元是否存在？原告先 位請求林長興將系爭第三順位抵押權予以塗銷，有無理由？ ㈢原告備位主張系爭第三順位抵押權屬有害原告債權之無償行 為，依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷系爭第 三順位抵押權設定登記契約，並命林長興塗銷系爭第三順位 抵押權，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠原告先位請求確認系爭第二順位抵押權所擔保之消費借貸債 權200 萬元不存在，並請求葉慧君將系爭第二順位抵押權予 以塗銷，均為無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277 條前段所規定。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 ，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實
存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必 要。另按金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付 金錢之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字第2550號判 決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文，是 消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為契約之成立要件 ，當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付 ，消費借貸契約即行成立。至於消費借貸之貸與人固應移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方，惟所謂「交付」，原不 以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳、匯款方式，將借款撥 （匯）入借用人之銀行帳戶內以代交付者，仍發生與現實交 付同等之效力（最高法院90年度台上字第2037號判決意旨參 照）。再按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂 定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂 定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。消費 借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已 有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之 消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台 上字第1496號判決意旨參照）。又確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任； 惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證。
⒉經查，葉慧君抗辯林德利前於108 年1 月15日向葉慧君借款 200 萬元，約定由林德利以系爭不動產設定系爭第二順位抵 押權予葉慧君，作為該200 萬元借款債權之擔保，再交付該 200 萬元借款。嗣林德利於108 年1 月25日完成系爭第二順 位抵押權設定登記，葉慧君乃依約分別於108 年1 月30日及 108 年2 月21日自其所有臺北富邦銀行之帳戶（帳號：0000 00000000）於網路銀行線上各匯款100 萬元（合計200 萬元 ）至林德利所有國泰世華銀行大直分行帳戶（帳號：000000 000000）等情，業據其提出與前開抗辯相符之借貸契約書、 新北市新莊地政事務所他項權利證明書、系爭第二順位抵押 權設定契約書、臺北富邦銀行網路銀行歷史交易明細及林德 利之國泰世華銀行大直分行帳戶（帳號：000000000000）存 摺封面影本等件（見本院卷第203 頁至第210 頁、第237 頁 ）為證，參以原告亦不否認上開款項200 萬元係由葉慧君帳 戶匯入林德利帳戶一節屬實（見本院卷第352 頁），揆諸前 揭判決意旨，應認葉慧君與林德利已於108 年1 月30日及10
8 年2 月21日，因葉慧君交付200 萬元款項而成立消費借貸 關係，且其2 人就借用物尚未交付前之消費借貸契約設定系 爭第二順位抵押權，並無不可，此消費借貸關係當為系爭第 二順位抵押權所擔保，洵堪認定。
⒊原告雖主張葉慧君所提出其與林德利間以電腦打字之借貸契 約書，其字體及文字排版、文字大小，與林長興、林德利間 之借款契約書、借據字體及文字排版、文字大小，其兩者相 同，顯係臨所製作，其真實性殊有疑竇等語。然林德利與葉 慧君間之借貸與林德利與林長興間之借貸，其貸與人、借款 金額、書立借據日期、交付款項日期、債務清償日期均有不 同（見本院卷第203 頁、第211 頁至第219 頁），本屬不同 當事人間之消費借貸法律關係，況消費借貸並非要式契約， 其借貸關係之成立係以「借貸意思互相表示合致」，且「已 為借款之交付」為斷，自難僅以原告主觀臆測不同借款主體 間之借款契約書內容有疑，即推認林德利與葉慧君間不存在 消費借貸法律關係。原告此部分主張，洵無足採。 ⒋原告又主張葉慧君與林德利間並無親屬關係，且200 萬元借 款數額匪少，況林德利已陷於經濟窘迫情狀，苟渠等確有20 0 萬元借貸存在，應會有利息約定，借款人林德利應會定期 支付利息予葉慧君，始合社會經驗常情，倘葉慧君無法提出 定期支付利息之證明，應認渠等間並無金錢消費借貸存在等 語。惟按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，是消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為 契約之成立要件，當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且 已為借款之交付，消費借貸契約即行成立，況契約當事人就 消費借貸是否約定清償期、利息、違約金等事項，本為貸與 人衡量借用人之信用、資力狀況及其與借用人間之情誼，而 為契約自由之範圍，並非消費借貸成立之必要要件，故葉慧 君與林德利就系爭第二順位抵押權所擔保之200 萬元借款債 權，縱未約定支付利息，尚難認有何違反常情之處。原告此 部分主張，亦難採憑。
⒌基上，葉慧君與林德利間既存在消費借貸關係，並為擔保葉 慧君之上開債權而設定系爭第二順位抵押權，則原告主張系 爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，進而依抵押權之從 屬性，系爭第二順位抵押權應屬無效，並請求葉慧君將系爭 第二順位抵押權予以塗銷等語，俱屬無據。
㈡原告先位請求確認系爭第三順位抵押權所擔保之消費借貸債 權300 萬元不存在，並請求林長興將系爭第三順位抵押權予 以塗銷，均為無理由：
⒈按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項 ，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事 項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物 之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判 決意旨參照）。由此可知，若貸與人提出之借用人自己製作 之文書已載明積欠借款之事實者，或推知交付借款之事實， 應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86 年度台上字第3880號、87年度台上字第1611號判決意旨參照 ）。又根據書面之記載及其體裁，如無其他特別情事，而應 認定如書面所記載之事實時，如未具體表示任何足以令人肯 認之理由，則不得輕易排斥書證。
⒉經查，林長興抗辯林德利因家庭資金需求自99年起陸續向林 長興借款，林長興所交付林德利之借款，均係於林長興之工 廠辦公室內以現金交付林德利收訖，並由林德利簽發借據； 迄至103 年間累積至300 萬元時，雙方始於103 年4 月20日 簽訂借貸契約書，並以謝欣宜為連帶保證人，借貸期間自10 3 年4 月20日起至108 年4 月20日止，且林德利並有陸續償 還部分借款；嗣林德利為償還民間借款於108 年2 月1 日復 向林長興借款，斯時林德利尚積欠林長興178 萬元尚未清償 ，乃又再向林長興借款122 萬元，合計共300 萬元，並於同 日簽立借據，又於108 年2 月12日將系爭不動產設定第三順 位抵押權予林長興，以擔保先前尚未清償之178 萬元及同時 所借得之122 萬元等情，業據其提出借據、借款契約書、新 北市新莊地政事務所他項權利證明書、系爭第三順位抵押權 設定契約書影本等件（見本院卷第211 頁至第223 頁、第32 5 頁至第第333 頁）為憑，觀諸上開借據、借款契約書就借 款人（即林德利）、貸與人（即林長興）、借款金額、借款 期間等事項均清楚記載，且於每紙借據上載明：「借款金額 已收訖無誤，恐口說無憑，特立此據為證。」等語（見本院 卷第211 頁至第216 頁、第325 頁至第333 頁）；借款契約 書載明：「一、甲方（即林長興）於民國（下同）103 年4 月20日貸與新臺幣（下同）參佰萬元予乙方（即林德利）， 並如數收訖無誤。」（見本院卷第217 頁）、「一、貸與人 林長興（以下簡稱甲方），借用人林德利、謝欣宜（以下簡 稱乙方）。二、甲方願將金錢新台幣300 萬元貸與乙方；乙 方願供不動產作為擔保（不動產地址為新北市○○區○○○ 街00巷0 號14樓之1 及新北市○○區○○○街0 巷0 號1 樓 之2 ）。本契約借貸金額由甲方以現金支付予乙方（甲方於 103 年借予乙方300 萬，尚有未清償金額178 萬元，本契約 成立同時，甲方借予乙方122 萬元，合計新台幣300 萬元整
）」等語（見本院卷第219 頁），已明確記載借款金額共計 為300 萬元及由林德利親收借款足訖，且借款契約書下方尚 有註記林德利之身分證字號、戶籍地址，林德利並有親自簽 名、蓋章在乙方（即債務人）欄位，堪認林長興、林德利間 確有借款之合意、林長興確有交付借款共計300 萬元予林德 利，否則林德利豈會親自簽名、蓋章在借據為承認之表示， 並提供其個人重要資料供林長興留存，並以系爭不動產設定 系爭第三順位抵押權予林長興作為擔保，故應認林長興就其 與林德利間借款之合意及金錢之交付借款等事實，均已盡舉 證之責。
⒊基上，林長興與林德利間既存在消費借貸關係，並為擔保林 長興之上開債權而設定系爭第三順位抵押權，則原告主張系 爭第三順位抵押權所擔保之債權不存在，進而依抵押權之從 屬性，系爭第三順位抵押權應屬無效，並請求林長興將系爭 第三順位抵押權予以塗銷等語，核屬無據。
㈢原告備位請求撤銷系爭第三順位抵押權設定登記契約，並命 林長興塗銷系爭第三順位抵押權，為無理由：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債權人依第1 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲 請命受益人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4 項分別定 有明文。是債權人行使民法第244 條第1 項規定之撤銷權， 以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。
⒉經查，林德利與原告間並無任何債權債務關係存在，並非原 告之債務人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第352 頁）， 足認林德利於設定系爭第三順位抵押權予林長興時，顯非為 原告之債務人，原告自不得行使民法第244 條規定之撤銷權 ，是無論林德利前開行為是否無償，均與民法第244 條第1 項規定之詐害債權要件不符。是原告主張債務人謝欣宜同意 林德利以系爭不動產所有權人身分所為設定系爭第三順位抵 押權之行為，其等同謝欣宜同意對已既存之債務設定系爭第 三順位抵押權為擔保等語，顯有誤會，亦於法無據。 ⒊基上，原告請求撤銷系爭第三順位抵押權設定登記契約，並 命林長興塗銷系爭第三順位抵押權，即屬無據，不應准許。六、綜上所述，原告①先位主張葉慧君與林德利間、林長興與林 德利間並無發生債權債務關係，系爭第二、三順位抵押權所 擔保之債權不存在，系爭第二、三順位抵押權亦屬無效，聲 明請求確認系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權不存在， 葉慧君、林長興應塗銷系爭第二、三順位抵押權；②備位主 張林德利與林長興間就系爭不動產設定系爭第三順位抵押權 之抵押權設定登記契約應予撤銷，林長興應將系爭第三順位
抵押權予以塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故 不一一加予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
民事第七庭 法 官 莊哲誠
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
書記官 但育緗
附表：
┌─────────────────────────────────┐
│土地部分 │
├─┬────────────────┬─┬────┬───────┤ │編│ 土地坐落 │地│面積（平│ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┤ │方公尺）│ │ │號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │地 號│目│ │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────┤ │1 │新北市│林口區 │國宅段│ 40 │建│39,708 │10712/00000000│
└─┴───┴────┴───┴───┴─┴────┴───────┘
┌─────────────────────────────────┐
│建物部分 │
├─┬────┬───────┬───────────┬──────┤
│編│ │基 地 坐 落│ 建物面積（平方公尺） │ 權 利 │
│ │ 建 號 │--------------├──────┬────┤ │
│ │ │建 物 門 牌│ 建物層次 │附屬建物│ 範 圍 │
│號│ │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼──────┼────┼──────┤
│1 │新北市林│新北市林口區國│14層：101.77│陽台： │ 1/1 │
│ │口區國宅│宅段40地號 │ │9.68 │ │
│ │段5724建│ │ │ │ │
│ │號 ├───────┤ │花台： │ │
│ │ │新北市林口區麗│ │1.20 │ │
│ │ │園一街11巷1 號│ │ │ │
│ │ │14樓之1 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼──────┼────┼──────┤
│2 │新北市林│新北市林口區國│1 層：111.57│平台： │107/100000 │
│ │口區國宅│宅段40地號 │ │10.11 │ │
│ │段5475建│ │ │ │ │
│ │號 ├───────┤ │ │ │
│ │ │新北市林口區麗│ │ │ │
│ │ │園一街9 巷1 號│ │ │ │
│ │ │1 樓之2 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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