臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第3582號
原 告 賴政良
黃麗玉
共 同
訴訟代理人 劉明益律師
被 告 陳淑娟
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國110年8
月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將新北市○○區○○段○○○○地號土地上，如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告均為新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地 ，於民國104年9月15日判決分割自同段45地號土地〔下稱分 割前45地號土地〕）之共有人，應有部分均1/2。 ㈡緣訴外人洪萬居於38年12月10日，就系爭土地於92年市地重 劃前之臺北縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地（下稱重 劃前87地號土地）上建物號數48號、面積9.62坪之建物（下 稱系爭建物）申請設定地上權，因他項權利設定義務人拒絕 蓋章，遂由訴外人洪乾坤、陳天義為保證人，於39年4月10 日登記完竣（下稱系爭地上權）；而後洪萬居於53年4月8日 死亡，未辦繼承登記，市地重劃後系爭地上權轉載於分割前 45地號土地，繼承人即洪安田、蔡洪金枝再於105年12月20 日辦理繼承登記，系爭地上權由洪安田、蔡洪金枝繼承（登 記字號：新北市新莊地政事務所106年莊登字第031740號， 權利範圍各1/2，設定權利範圍31.8平方公尺），蔡洪金枝 復於106年4月5日將其權利讓與被告（登記字號：新北市新 莊地政事務所106年莊登字第068080號）。 ㈢因系爭地上權設定未取得土地所有權人同意，自始無效，卻 登記於系爭土地之土地登記簿上，妨害原告之所有權。經原 告催告洪安田、被告塗銷系爭地上權登記後，洪安田業與原 告達成和解，自行塗銷其權利範圍之登記，然被告卻仍置之 不理，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷其就 系爭地上權權利範圍之登記（詳如附表所示）。
㈣聲明：如主文第1項所示。
二、被告辯稱：系爭建物於設定系爭地上權登記前已存在多年， 且辦理系爭地上權登記時，土地所有權人並未拒絕，地政機 關始依當時法令辦理登記，當無無效之理等語，並聲明：原 告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作 物，或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第832條定有 明文。次按「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人 如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利 人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、「證明登 記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或 四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事 ，並證明其原文件不能提出之實情」，35年10月2日公布施 行之土地登記規則（以下所稱土地登記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條前段、第32條亦有明定；而臺灣 省政府於38年11月10日訂頒之應注意事項第1點亦規定：「 本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向 基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約 ，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能 覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳 納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨 聲請登記」，依上開規定可知，地上權設定之權利人欲聲請 單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定 之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口 頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請 登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲 請登記理由之保證書。至「證明登記原因文件不能提出時， 應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提 出之實情」，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情 況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相 關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。經查： ⒈重劃前87地號土地於36年7月1日總登記時登記為洪老金、 洪火灶所共有；而洪萬居於38年11月24日檢具建築改良物 情形填報表、房捐收據、土地登記保證書、他項權利登記 聲請書等文件，單獨申請辦理系爭地上權登記等情，有新 北市新莊地政事務所108年4月30日新北莊地籍字第108533 8156號函檢附重劃前87地號土地異動索引、系爭地上權申 請設定資料附卷可稽（見擇要影印附於本院卷第269至287 頁）。
⒉觀諸上開他項權利登記聲請書固記載「坐落：○○鄉○○ ○字○○第00號」、「登記原因及其年月日：民國38年11 月24日地上權設定」、「登記標的：地上權設定登記」， 然於「權利範圍」、「存續期間」、「地租或利息」、「 證明書據」等欄均空白而未填載內容（見本院卷第283至 285頁），是聲請人洪萬居與土地所有人洪老金、洪火灶 就重劃前87地號土地有無合意成立地上權契約，已非無疑 。
⒊加以洪萬居所提出之土地登記保證書上「保證原因」欄係 記載「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，「保證事項」欄 則記載為「保證人（即洪乾坤、陳天義）保證後附張申報 書所列權利確屬實在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善 意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並 於被保證人同受法律上嚴厲之制裁」（見本院卷第287頁 ），僅籠統記載「保證人保證後附張申報書所列權利確屬 實在」，其餘欄位多未填載內容，且其內容均未提及地上 權契約，難認洪乾坤、陳天義所出具之保證書得以證明洪 萬居與洪老金、洪火灶就重劃前87地號土地已合意成立地 上權契約。
⒋至被告辯稱系爭建物早於系爭地上權登記前已存在多年、 土地所有人並未拒絕系爭地上權之登記申請等節，因建物 坐落他人之土地，其占用可能係基於有償租賃、無償借用 ，抑或無權占用等故，原因不一而足；倘無成立地上權契 約之合意，土地所有人拒絕於地上權設定聲請書蓋章，當 屬事理之常，且單純沉默亦不能認有成立地上權契約之合 意，是被告上開辯詞，亦不足以認定洪萬居與洪老金、洪 火灶間有達成設定系爭地上權之合意。
⒌洪萬居所檢附之保證書既未能證明其與土地所有人洪老金 、洪火灶成立地上權契約，自無「不能覓致義務人共同聲 請登記」之情而符合單獨申請登記地上權之要件，是系爭 地上權之登記，不具備前揭土地登記規則第17條、第32條 、應注意事項第1點之要件，依民法第73條「法律行為， 不依法定方式者無效」之規定，應為無效，即自始、當然 、確定不發生效力。
㈡又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段規定甚明。原告為系爭土地之共有人，有系爭 土地登記第一類謄本在卷可按（見調解卷第25頁），而系爭 地上權有無效之事由，卻仍登記於系爭土地之土地登記簿上 ，自有妨害原告系爭土地所有權之圓滿。從而，原告依前揭 規定請求被告塗銷其就系爭地上權權利範圍之登記（詳如附
表所示），應屬有據。
㈢綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應 將系爭土地上如附表所示之地上權登記予以塗銷，為有理由 ，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊雅萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 蘇 泠
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│附表 │
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│土地標示：新北市○○區○○段0000地號 │
│權利種類：地上權 │
│收件年期：民國106年 │
│字 號：莊登字第068080號 │
│登記日期：民國106年4月5日 │
│登記原因：讓與 │
│權 利 人：陳淑娟 │
│權利範圍：2分之1 │
│存續期間：依照契約約定 │
│地 租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：31.80平方公尺 │
│證明書字號：106莊他字第004895號 │
│設定義務人：空白 │
│其他登記事項：本筆土地因辦理土地重劃，地上權位置未確定。 │
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