臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴緝字第45號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 諶翰錤
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵緝字第1240號），本院判決如下：
主 文
諶翰錤持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命共伍包（驗餘淨重共計肆拾柒點捌貳捌玖公克、驗前純質淨重約肆拾柒點玖參伍零公克）、第三級毒品3,4 亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮共玖包（驗餘淨重共計壹佰零玖點零伍零壹公克）均沒收之。
事 實
一、諶翰錤明知3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮及愷他命，均為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品 ，依法不得持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之犯意，於民國105 年1 月11日22時許，在臺北市中山 區林森北路與錦州街街口，以新臺幣（下同）59,500元，向 真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之成年人購買含第三級毒 品3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品 咖啡包）9 包及第三級毒品愷他命5 包後，即隨身攜帶而非 法持有之。嗣於105 年1 月12日0 時40分許，在新北市○○ 區○○○路000 號前，因其所駕駛之車牌號碼000- 0000 號 自用小客車形跡可疑，經警上前盤查，當場扣得上開毒品咖 啡包共9 包（淨重共計110.3000公克、驗餘淨重共計109.05 01公克）、愷他命共5 包（淨重共計47.9830 公克、純質淨 重共計47.9350 公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年 度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用 卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告諶翰錤及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本 院110 年度訴緝字第45號卷，下稱本院卷，第170 頁、第18 7 至189 頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，認以之作為證據 應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力 。
二、至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有必然之關連 性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作 為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被 告犯罪事實之依據。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 臺灣新北地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方檢察署， 下同】105 年度偵字第3121號卷，下稱偵卷，第51頁；臺灣 新北地方檢察署105 年度偵緝字第1240號卷，下稱偵緝卷， 第23至24頁；本院卷第191 頁），並有毒品咖啡包共9 包、 第三級毒品愷他命共5 包扣案可憑，有新北市政府警察局保 安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲暨扣案物 品照片共計13幀附卷可稽（見偵卷第15至17頁、第37頁、第 39至44頁），又前開扣案之毒品咖啡包9 包、愷他命5 包經 警送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確實呈現愷
他命（驗餘淨重共計47.8289 公克、純質淨重共計47.9350 公克）、3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（驗餘淨重共計10 9.0501公克）陽性反應，有交通部民用航空醫務中心105 年 3 月28日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書 在卷可參（見偵緝卷第42至43頁），是前揭證據均足以作為 被告自白之補強，堪認被告前開任意性之自白與事實相符， 被告持有第三級毒品純質淨重10公克以上之犯行，至為明確 。
㈡公訴意旨雖認：本件除當場扣得愷他命及毒品咖啡包外，更 查扣被告所有之帳冊，其上甚至明確記載毒品的數量、價金 及時間，且觀諸被告手機內與他人之對話內容，可見綽號「 阿順」之藥腳向被告稱「我要一」、被告回答「恩」，並約 定在路口見面，以及綽號「陳辮子」之藥腳向被告詢問「現 在有比較便宜」，被告回答「恩」，對方再問「1000，多少 」，被告答稱「2 」等語，顯見被告確實有販賣愷他命及毒 品咖啡包之犯行。再依衛福部對成人施用愷他命安全劑量函 示結果：一般娛樂目的愷他命劑量約100-200 毫克，被告遭 查獲愷他命重量純質淨重47.935公克，如以劑量較高之200 毫克計算，倘被告每日連續施用，其所持有之愷他命也須不 間斷200 多天方才全數施用完畢，又慮及一般施毒者為免增 加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對 人體戕害甚大，被告不可能每日均以人體承受最大劑量施用 愷他命，更遑論被告除施用愷他命外，尚有施用毒品咖啡包 ，是由被告扣得毒品數量觀之，其販入之初，顯非僅供自己 施用，被告辯稱毒品都是自己施用云云，不足採信（見本院 卷第190 頁）。惟查：
⒈按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠 明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院 53年台上字第656 號判例參照）。又販賣毒品罪，固不以販 入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的 ，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意 圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之 原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要 件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形 ，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其 究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品 既遂罪責。且因上述3 項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大 致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予 以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的 販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（
例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫 助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自 不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利 目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營 利之意圖而販入毒品（最高法院107 年度台上字第2668號、 106 年度台上字第4065號、105 年度台上字第1085號判決參 照）。
⒉訊據被告堅決否認其購入上開第三級毒品咖啡包以及第三級 毒品愷他命時，有何販賣他人之營利意圖，並辯稱：伊購入 的毒品都是自己施用的，並非拿來販賣等語（見本院卷第 189 頁）。查本件並無任何證人指證被告有販賣第三級毒品 與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文、通聯紀錄，乃至於 通訊軟體對話紀錄可資證明被告於販入前開第三級毒品之前 、後曾有尋找買主之計畫及向他人兜售毒品，甚或接洽、詢 問出售第三級毒品之情事，是即便有卷內被告與他人之行動 電話通訊軟體「Messenger 」之對話紀錄翻拍照片2 幀（見 偵卷第47頁），然被告辯稱該對話係綽號「阿順」之人請伊 幫忙買香菸，另外係綽號「陳辮子」之人向伊詢問愷他命之 行情等語（見偵卷第50頁），而由該對話內容觀之，被告與 訊息對象之對話內容多晦暗不明，亦僅能知悉被告於本件案 發前與他人談論毒品價格等情，對話內容均未提及或顯示關 於本件販賣、兜售本案所查獲第三級毒品咖啡包以及愷他命 之暗語、交易內容等情，尚無法據此認定該對話內容即係被 告尋找該扣案第三級毒品愷他命以及咖啡包買家之行為；再 帳冊部分係被告借錢之紀錄，業據被告於偵查時供述在卷（ 見偵緝卷第23頁）；又扣案之第三級毒品咖啡包、第三級毒 品愷他命、鏈袋2 包、帳冊2 本、行動電話2 支，雖均係被 告所有，然行動電話與現金均係被告日常所用，而與販賣毒 品無關，除據被告於本院審理時供述在卷外（見本院卷第18 9 頁），依該等扣案物之性質並不限於販賣毒品所用，自不 足以此即推認被告主觀上有販賣第三級毒品之營利意圖。 ⒊再者，施用毒品者購入而所持有毒品之數量，常因個人施用 毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品 交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品者亦可能因 避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1 次以較便宜之價 格大量購買毒品以備自己將來施用，是被告稱因開轟趴而大 量購入，此並非全然不可信，且被告歷經警詢、偵查及本院 審理時，均一致供稱該品係供其本身吸食、與他人合購開轟 趴之用，而始終否認其有販賣上開第三級毒品牟利之意圖， 益見所言非虛。綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告
持有扣案之第三級毒品係供販賣營利之用，尚不得單憑被告 持有之第三級毒品咖啡包、愷他命數量甚多，即以販賣第三 級毒品未遂罪相繩，基於罪疑唯輕原則，應從有利於被告之 認定，而應僅論以上揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪，公訴意旨就此部分所認，容有違誤，尚非可採。 ⒋是以，本案被告遭查獲第三級毒品雖屬量多，然法院認定被 告犯罪與否，主要仍係以卷內積極證據是否已足使法院達成 被告犯罪之確信心證，無從僅因被告辯解不可採或與常情有 違，即為其有罪之認定，此乃刑事訴訟法採取證據裁判主義 下必然之結果。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營 利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的 （如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而 取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡， 與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據 ，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意 在鋌而走險而欲販賣營利。是以，本件被告是否有販賣第三 級毒品未遂，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證， 尚無由徒以被告持有扣案毒品乙節，遽行推定被告有何販賣 第三級毒品未遂之行為與意圖。本件檢察官並未提出被告有 何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出具體之證據， 亦俱未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通 常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自 難僅以被告所持有之毒品數量多寡或分裝狀態等節，遽以推 斷認定被告於取得扣案之第三級毒品咖啡包、愷他命當時已 存在販賣牟利之意圖。
㈢綜上所述，本件被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11 條，業於109 年1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15 日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第11條第5 項、 原規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，修正 後條文則為：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，經 比較修正前後之法律，新法第11條第5 項擴張本罪之處罰範 圍，並無較有利於被告，是本案經新舊法比較之結果，應適
用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第 5 項，合先敘明。
㈡按愷他命以及3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮均係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法 持有。被告於前揭時、地，所持有前揭第三級毒品愷他命共 5 包（驗餘淨重共計47.8289 公克、純質淨重共計47.9350 公克）、3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮共9 包（驗餘淨重 共計109.0501公克），其中第三級毒品愷他命之純質淨重業 已超過法律規定之20公克甚多，則第三級毒品咖啡包所含第 三級毒品3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮已毋須再檢驗其純 質淨重。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11 條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。至公訴 意旨雖認被告係涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，然尚有未洽 ，業經本院論述如前，惟兩者社會基本事實同一，並經本院 踐行所涉罪名變更之告知程序（見本院卷第169 頁、第191 頁），無礙被告防禦權之下，由本院依職權變更起訴法條。 ㈢爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量不少之 3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮以及愷他命，不僅危害個人 之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，影響所及，非 僅其本身之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益 亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可 比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難，惟 衡酌其犯罪手段尚屬平和，亦未因此而直接危害他人，復參 酌被告自始坦認持有逾量之第三級毒品犯行，犯後態度尚可 ，暨其智識程度、家庭經濟狀況以及犯罪之動機、目的等一 切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依其家庭經濟狀況，諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收
㈠本件被告於行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，於105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」又修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定： 「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」是前述關於沒收之修正規定， 於105 年7 月1 日施行，且應適用裁判時法，而無新舊法比 較適用之問題。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。刑法第38條第1 項、第2 項前段分別定有明文 。
㈡查本件扣案之愷他命5 包（驗餘淨重共計47.8289 公克、純 質淨重共計47.9350 公克）、3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西 酮9 包（驗餘淨重共計109.0501公克），經鑑定後確實均為 第三級毒品，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，均宣告沒收之，至上開扣案毒品之包裝袋，均 係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有 微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與必要， 自應與上開毒品一併均予諭知沒收。又上開扣案毒品因送鑑 定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。 ㈢另扣案之夾鏈袋2 包、帳冊2 本、行動電話2 支（其中一含 有SIM 卡門號0000000000號1 枚），雖均為被告所有，然缺 乏其他證據證明與被告本件購入而持有第三級毒品有關，且 被告亦陳稱系爭行動電話僅為單純供其自身所用，與本件持 有逾量之第三級毒品無涉等語（見本院卷第189 頁），爰不 予宣告沒收。
㈣末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性 之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係 ，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與 犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（ 含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰 後之主文欄內併予宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條（本件採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。本案經檢察官蔣政寬偵查起訴、檢察官黃國宸到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第 11 條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。