臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第419號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃博詳
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第23427號），本院判決如下：
主 文
黃博詳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）、犯罪所得新臺幣玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃博詳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之 門號0000000000號行動電話1 支作為聯絡工具，先於民國10 9 年1 月31日21時11分許、21時14分許，使用上開行動電話 與持用門號0000000000號行動電話之林炳瑝聯繫毒品交易事 宜，並談妥以新臺幣（下同）9,000 元，販賣重量為8.5 公 克之甲基安非他命予林炳瑝，且約定在新北市○○區○○路 0 段000 巷000 弄00號附近某處見面交易；嗣黃博詳於同日 21時14分至22時間某時，在上開約定地點與林炳瑝見面後， 當場交付重量為8.5 公克之甲基安非他命予林炳瑝，並向林 炳瑝收取價金9,000 元，而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報告臺灣 新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明定。 本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被 告黃博詳及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證
據能力（見本院110 年度訴字第419 號卷〈下稱訴字卷〉第 77至78頁、第155 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法 取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當， 揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判 斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且 各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及 審理時坦承不諱（見109 年度偵字第23427 號卷〈下稱偵字 卷〉第4 至9 頁、第91至92頁、訴字卷第76頁、第155 頁） ，復據證人林炳瑝於警詢及偵查中證述明確（見偵字卷第57 至59頁、第102 頁），並有本院通訊監察書暨所附電話附表 1 份（109 年度聲監字第36號）、被告所持用之門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵字卷第 76頁、第81頁反面至第82頁），此部分之事實應堪認定。 ㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第二級毒品 甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易 之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或 出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格， 若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品 查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社 會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以被告行為 時毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（ 處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金）而言，被告與向其購買毒品之人並非至親，衡情若 非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為， 足見其就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上 確具有營利之意圖無疑。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪
予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項至第4 項、第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公 布，並自同年7 月15日生效施行。又行為後法律有變更，致 發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及 拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較 外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用 各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵 守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法 院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： ⒈關於毒品危害防制條例第4 條第2 項部分：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；經比較新舊法 結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高有期徒刑及罰金刑之 法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2 項部分： 修正前該項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後該項則規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經 比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自 白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查 中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之 規定較有利於被告。
⒊綜合比較毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項修 正前後之規定，自整體以觀，本案應以適用修正前之毒品危 害防制條例規定對被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前 段規定，本案應一體適用修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項及第17條第2 項之規定處斷。
㈡論罪：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得販賣或持有。是核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。又被告販賣第二級毒品前之意圖販賣而持有第二級毒品之 行為，為其後販賣行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重事由（累犯）：
被告：①前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度簡字 第1786號判決判處有期徒刑4 月確定；②又於95年間因強盜 案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第39號判決判處有期 徒刑7 年2 月確定；③另於94年間因施用毒品案件，經本院 以94年度訴字第3100號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣上開 ①、③所示之罪刑，經本院以96年度聲減字第2177號裁定減 為有期徒刑2 月、4 月，並與不得減刑之②所示罪刑，定應 執行為有期徒刑7 年3 月確定，於100 年7 月22日縮短刑期 假釋出監並付保護管束，惟其後假釋經撤銷，尚餘殘刑有期 徒刑2 年5 日；④再於102 年間因施用毒品案件，經本院以 102 年度訴字第507 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑤復於 102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第1095號 判決判處有期徒刑10月確定；⑥又於102 年間因施用毒品案 件，經本院以102 年度訴字第1271號判決判處有期徒刑7 月 確定；⑦另於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度 訴字第1580號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定，前揭④至 ⑦所示罪刑，經本院以103 年度聲字第2328號裁定定應執行 刑為有期徒刑2 年2 月確定，並與前開經撤銷假釋後所餘殘 刑2 年5 日接續執行，嗣於105 年10月27日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，於105 年11月18日假釋期滿未經撤銷，其 未執行之刑，以已執行完畢論；⑧再於107 年間因施用毒品 案件，經本院以107 年度審訴字第1888號判決判處有期徒刑 8 月、3 月確定，復由本院以108 年度聲字第1224號裁定定 應執行刑為有期徒刑9月確定，於108年12月14日執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可佐，其於前案有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。經審酌前案之犯 罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、 前案與本件之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代 性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯 之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚 不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」， 爰依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條
第1 項規定，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒 刑部分不得加重）。
㈣刑之減輕事由：
⒈關於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定部分： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。查，被告於偵查及審判中均自白本案販賣第 二級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之（ 法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 被告及其辯護人雖均主張：被告已在偵查中供出毒品上游「 林祥麟」，並因而查獲之，故本案應依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減免其刑云云。惟查：
⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指 各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務 員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最 高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。 ⑵關於被告究否向檢察官或警察機關供出毒品來源，而使檢警 機關因而查獲其他正犯或共犯乙節，經本院依職權函詢新北 地檢署及內湖分局後，內湖分局函復略以：本分局非因被告 之供述而查獲「林祥麟」為被告之藥頭，係於執行通訊監察 期間，監聽被告之行動電話得知其向「林祥麟」購買安非他 命等語；新北地檢署函復略以：本署未因被告之供述而查獲 「林祥麟」之販毒事證等語，此有內湖分局110 年5 月12日 北市警內分刑字第1103013026號函、新北地檢署110 年8 月 21日新北檢錫玄109 偵23427 字第1100075213號函各1 份附 卷可查（見訴字卷第109 頁、第137 頁），本院自難認檢警 機關有何因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情事，是
被告本案犯行尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減免其刑，被告及辯護人上開主張，要非可採。 ⒊本案無從依刑法第59條規定酌減其刑之說明： 被告之辯護人雖為其利益主張：被告販賣第二級毒品之對象 僅1 人，販賣次數亦僅1 次，所獲利益僅1,000 元，對於國 家社會所生危害之程度，顯然較一般販毒之大盤、中盤輕微 ，是其所為本案犯行之客觀情節、主觀惡性尚非重大，有情 輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出： 該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第11 65號、51年度台上字第899 號判決意旨參照）。 ⑵惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國 力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢 ，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為智識正常且有社會歷 練經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟漠視我國法令規定 ，貪圖不法利益而販售第二級毒品甲基安非他命予他人，對 他人身心健康及社會治安均危害非輕，復參酌被告之犯罪情 節、個人狀況及犯後態度，再衡以其販賣甲基安非他命之金 額達9,000 元，及參以被告所為前揭販賣第二級毒品犯行依 前述規定減輕其刑後，係得處有期徒刑3 年7 月以上之刑度 ，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第 59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，委無足採 。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人體健康 ，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意 為本案販賣甲基安非他命之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害 他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難 ；惟念被告自始坦承犯行，且販賣毒品之數量非鉅；兼衡被 告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生 活經濟狀況（見訴字卷第156 至157 頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：
㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2 項及第4 項亦分別定有明文。經查，未 扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），為被告所持用，且供其用以聯繫本案販賣毒品事宜， 業據被告於本院準備程序時供陳明確（見訴字卷第76頁）， 核屬供被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，雖未經扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書、第4 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告 沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項及第3 項分別定有明文。經查，被告向 證人林炳瑝收取之價金9,000 元，核屬被告為本案販賣第二 級毒品犯行之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭峻豪
法 官 施吟蒨
法 官 沈 易
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。