臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第448號
上 訴 人
即 被 告 吳文榮
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
109 年2 月21日108 年度簡字第6938號第一審刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第4762號），提起上訴，
經本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，而改依通
常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告吳文榮（下稱被 告）基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年7 月31日2 時10分許為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不 詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警持搜索 票於108 年7 月30日22時45分許，至新北市○○區○○○路 000 號15樓搜索，並取得其同意後採集其尿液送驗，結果呈 甲基安非他命、安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有 明文。又所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公 訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之 訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時 所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律 規定為判斷。但學說上認為：同條第2 款至第7 款所列舉之 應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係 法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺） ，若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理 判決，必也不屬於該條第2 款至第7 款之程序違背規定者， 始有上開第1 款規定適用之見解，由於至少同條第3 款「告 訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5 款「 被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之 情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴
時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢 察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實 體判決之情形。而此情事變更，自應包括因法律修正而致追 訴條件變更之情形，先此敘明。
三、有關施用毒品案件之追訴條件說明：
（一）毒品危害防制條例第23條第2 項於108 年12月17日修正通 過，109 年1 月15日由總統公布，並於公布後六個月即10 9 年7 月15日施行，規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法 院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」， 亦即就同條例第10條第1 項、第2 項所定施用毒品罪，明 定須符合觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3 年內 再犯」之要件，始得依法追訴。而109 年7 月15日施行之 增訂毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段規 定：108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案 件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規 定處理；審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少 年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪者， 不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依 新法規定處理。
（二）最高法院95年第7 次刑事庭會議，固曾就92年7 月9 日修 正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條 、第23條之規定，決議認為：該條例第20條、第23條將施 用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」 、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經 觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁 定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內 再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至 於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯 」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修 正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形， 有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後 再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。 倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱
其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保 安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情 形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再 經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴， 始符新法修正之本旨。然新修正毒品危害防制條例第23條 第2 項於109 年7 月15日施行後，最高法院目前見解認為 ，該條所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年 內再犯」之要件，解釋上不包括起訴、判刑或執行等刑事 處罰執行完畢釋放後3 年內再犯之情形（最高法院109 年 度台上字第3522號、第3758號、第3777號判決意旨參照） 。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施 用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，應不具備訴追條件 （最高法院109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）， 檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背 法律規定，法院應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為 公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑 事處罰且未滿3 年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第 23條第2 項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生 影響。
（三）至新修正毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定： 「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不 付審理之裁定」，該條立法理由固謂：「若該等案件於修 正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭） 者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法 庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒 戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒 戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，然立法理由 究非法律條文本身，僅得作為條文文義解釋有所疑義時之 補充。法院審判中之案件，係檢察官依修正前規定，以起 訴方式追訴被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，法院如 何能在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，依「職權 」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定 ，況案件既經起訴，即無該條例第35條之1 第2 款後段所 謂「應為不起訴處分」之問題，上開立法理由，已然逾越 該條之文義解釋範圍，倘立法者確有意以立法方式將刑事
訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分 程序，並由法院依「職權」為之，自應以法律加以明定（ 中央法規標準法第5 條第2 款規定參照），附此敘明。（四）綜上，法院應依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款前段 之規定，對審判中施用毒品之案件，依新修正毒品危害防 制條例第23條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。倘 不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後3 年內再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事 變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序 違背規定，依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，應為公 訴不受理之判決。
四、經查：
（一）被告於本院訊問時供稱：我在108 年7 月28日晚間10時30 分採尿前26小時內，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命，在108 年7 月28日晚間10時30分採尿後 ，應該有再施用一次，大概是差了一、兩天等語（見簡上 卷第214 頁）；又本案採尿時間為108 年7 月31日凌晨2 時10分，此有勘察採證同意書在卷可稽（見108 年度毒偵 字第4762號卷第28頁，下稱毒偵4762號卷），而被告當時 為警採集之尿液檢體（檢體編號：I0000000號），經送台 灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈現安非他命、甲 基安非他命陽性反應等情，此有新北市政府警察局受採集 尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及該公司108 年8 月19 日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見毒偵4762號卷第29、60 頁），是本案被告應係於108 年7 月28日晚間10時30分至 同年月31日凌晨2 時10分間某時，在不詳地點，以不詳方 式施用第二級毒品甲基安非他命，堪以認定。聲請簡易判 決處刑意旨認被告施用時間係於108 年7 月31日2 時10分 許為警採尿前回溯96小時內某時（即108 年7 月27日凌晨 2 時10分至同年月31日凌晨2 時10分間某時），容有誤會 ，應予說明。
（二）被告前因施用毒品，經本院先後以104 年度毒聲字第529 號、第698 號裁定，送觀察、勒戒及強制戒治，嗣戒治有 相當效果，於105 年5 月11日停止戒治釋放出所，之後至 本件聲請簡易判決處刑意旨所指被告為本案犯行為止，被 告再無受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽（見簡上卷第39至40頁、第 65頁），是被告所為本案犯行距其最近一次因施用毒品經 強制戒治執行完畢日已逾3 年，參照上開法條規定及說明 ，被告既於強制戒治執行完畢釋放3 年後，再犯本案施用
毒品之罪，即應重為觀察、勒戒程序，或由檢察官為多元 化之緩起訴處遇，不得逕行聲請簡易判決處刑。本案檢察 官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處 分之情形，若由本院依職權逕予裁定觀察、勒戒，對被告 顯屬不利或有失公平，是應認本件聲請簡易判決處刑之程 序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，由本院合議 庭逕改依通常程序，將原判決撤銷，改諭知被告本件公訴 不受理之第一審判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀聲請以簡易判決處刑，由檢察官陳玟瑾、秦嘉瑋到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元
法 官 黃園舒
法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 110 年 10 月 1 日