臺灣彰化地方法院民事裁定
110年度抗字第43號
抗 告 人 謝清山
代 理 人 蘇仙宜律師
金湘惟律師
相 對 人 謝秀妙（即葉慶利之承受訴訟人）
葉承宗（即葉慶利之承受訴訟人）
葉云瑄（即葉慶利之承受訴訟人）
住○○市○○區○○路00巷0號12樓 共同送達代收人 李雅環
上列當事人間因拍賣抵押物事件，抗告人對於本院民國110年4月
6日110年度司拍字第22號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項分別 定有明文。上開規定依非訟事件法第35條之1規定，於非訟 事件準用之。本件原相對人即聲請人葉慶利於民國110年8月 23日死亡，由其全體繼承人謝秀妙、葉承宗、葉芸瑄具狀聲 明承受訴訟（見本院卷第69頁），核與上開規定相符，應予 准許。
二、葉慶利聲請略以：胡春蜜及謝瑞芬向伊借款7,200,000元， 並於87年11月5日提供其等所有重測前坐落彰化縣○○鎮○○○段 000地號土地予伊設定新臺幣(下同）7,600,000元之抵押權 ，約定清償日期為90年10月26日，作為債務擔保，嗣胡春蜜 及謝瑞芬陸續還款後，尚欠5,900,000元。另前開土地其中 謝瑞芬權利範圍4分之1土地應有部分經拍定，及該土地嗣經 地籍重測為彰化縣○○鎮○○段0000地號，復於108年5月15日判 決共有物分割為1365及1365-2地號土地。為此聲請准予拍賣 抵押物以資受償等語。原裁定裁定准許拍賣，抗告人不服， 提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：非訟事件當事人無訴訟能力，即應由法定代
理人合法代理，且此項要件有無欠缺，不問非訟事件進行之 程度如何，法院均應依職權隨時調查。查葉慶利於聲請本件 拍賣抵押物裁定（按於110年2月17日聲請）之前，已中風在 床毫無意識能力，有本院109年度訴字第50號塗銷抵押權事 件109年2月27日言詞辯論筆錄為證。是葉慶利既毫無意識能 力，不能獨立以法律行為負擔義務，即無訴訟能力聲請本件 拍賣抵押物裁定。倘葉慶利欲聲請拍賣抵押物，應由法定代 理人代其為之，方屬適法，而葉慶利於110年2月17日所提民 事拍賣抵押物聲請狀，並未陳明法定代理人為何人，當無從 認定其已合法由法定代理人代為本件非訟行為，原裁定猶為 准予拍賣之裁定，於法未合，爰提起抗告，聲明請求：⒈原 裁定廢棄。⒉相對人之聲請駁回等語。
四、本院之判斷：
㈠、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文 。又抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法 院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力， 只須從形式上審查其抵押權已經依法登記，且抵押債權已屆 清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定；至 其抵押權或所擔保之債權是否確係存在等實體事項，並非法 院於拍賣抵押物事件中所得審查，是對於實體上法律關係有 爭執之人，為求保護其權利，僅得另行提起訴訟，以求解決 ，不得於聲請法院拍賣抵押物事件程序中加以爭執或提起抗 告請求不准拍賣，而阻止抵押權之實行（最高法院51年度第 5次民刑庭總會會議決議、51年台抗字第269號判決意旨參照 ）。
㈡、經查，葉慶利本件聲請，業據其提出他項權利證明書、土地 建築改良物抵押權設定契約書影本及土地登記謄本等件為證 ，原裁定認聲請人於如原裁定附表（下稱附表）所示不動產 有普通抵押權存在；又如附表所示不動產於設定抵押權後， 因判決共有物分割而由相對人謝清山等人取得，依民法第86 7條但書規定，抵押權人仍得本於追及其物之效力實行抵押 權；且觀之前開土地登記謄本所載登記之清償日期為90年10 月26日，可認本件抵押權之擔保債權清償期已屆至，而認其 形式要件業已具備，而裁定准許拍賣，於法並無不合。㈢、抗告意旨雖稱葉慶利於聲請本件拍賣抵押物裁定前，已中風 在床毫無意識能力，其欠缺行為能力，本件聲請並不合法云 云，並提出本院109年度訴字第50號塗銷抵押權事件109年2 月27日言詞辯論筆錄為證（見本院卷第15-17頁）。惟查， 抗告人所提上開言詞辯論筆錄第3頁第21-23行雖記載「被告
胡春密訴訟代理人：……被告葉慶利現在中風」等語，然中風 之態樣甚多，並非中風者均無意識能力，自難據此即認葉慶 利因中風而毫無意識能力。又相對人對此已具狀回應：葉慶 利雖曾中風，但僅行動不便，尚有表達能力，並非毫無意識 能力，此從葉慶利為和解準備預為申請印鑑證明，曾於110 年2月19日向彰化○○○○○○○○申請印鑑證明，經該所職員確認 意思能力無誤後，予以核發印鑑證明可以得證等語，確有其 所提彰化○○○○○○○○於110年2月19日14時42分37秒核發之印鑑 證明在卷可稽（見本院卷第25頁）。自難認葉慶利於110年2 月17日為本件聲請時已因中風而毫無意思能力。此外，抗告 人亦未能提出其他積極證據證明葉慶利於本件聲請時確已陷 於無訴訟能力狀態，則抗告人以葉慶利中風為由，逕認其為 本件聲請時無訴訟能力，本件聲請並不合法云云，當無足採 。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第4 49條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 27 日 民事第三庭 法 官 洪堯讚
正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告；如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須按他造人數附具繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日 書記官 李盈萩