臺灣彰化地方法院民事判決
109年度訴字第439號
原 告 邱魏燁
邱魏鵬州
邱魏頌正
邱滿枝
邱愛琇
邱貞燕
邱麗瑜
邱麗花
邱翠琴
上九人共同
訴訟代理人 張思涵律師
被 告 符之琪
蘇宗粲
上二人共同
訴訟代理人 蕭博仁律師
複代理人 簡詩展律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國110年9月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告起訴時原聲明：「⒈確認原告邱魏然、邱魏燁、邱魏 鵬州對被告蘇宗粲、符之琪共有之坐落彰化縣○○市○○段0000 地號土地、面積73.6平方公尺，有通行權存在；⒉被告蘇宗 粲、符之琪應容忍原告邱魏然、邱魏燁、邱魏鵬州於前項土 地開設道路及設置電線、水管、瓦斯管或其他必要之管線， 且不得為任何禁止、妨害原告通行之行為；⒊被告蘇宗粲、
符之琪應將前項土地上之鐵皮圍籬拆除；⒋訴訟費用由被告 負擔；⒌願供擔保，請准宣告假執行。」；嗣於民國（下同 ）110年5月7日具狀變更為：「⒈確認原告對被告蘇宗粲、符 之琪共有之坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地如附圖所示編 號A部分面積84.13平方公尺，有通行權存在；⒉被告蘇宗粲 、符之琪應容忍原告於前項土地開設道路及設置電線、水管 、瓦斯管或其他必要之管線，且不得為任何禁止、妨害原告 通行之行為；⒊被告蘇宗粲、符之琪應將第一項土地上之鐵 皮圍籬拆除；⒋訴訟費用由被告共同負擔；⒌願供擔保，請准 宣告假執行。」。經核原告所為前開聲明之變更，就拆除範 圍變更部分核係就系爭地上物占用系爭土地之位置、面積， 依測量結果予以更正，屬不變更訴訟標的而更正事實上或法 律上之陳述，並非訴之變更或追加，合先敘明。二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴 訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得 聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條 分別定有明文。又觀諸前揭法文，須繼承人始得聲明承受訴 訟（最高法院95年度台上字第257號判決意旨參照）。查原 告邱魏然已於訴訟繫屬中之110年1月23日歿，其繼承人為被 告邱翠琴、邱麗花、邱麗瑜、邱貞燕、邱愛琇、邱滿枝、邱 魏頌正等人，有原告提出戶籍謄本含除戶及現戶部分等件可 稽（見本院卷二第17至第36頁）。茲據原告具狀聲請命邱魏 然之繼承人等承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許。貳、實體事項
一、原告方面：
㈠起訴主張略以：緣坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地屬原告 邱翠琴、邱麗花、邱麗瑜、邱貞燕、邱愛琇、邱滿枝、邱魏 頌正（下稱邱翠琴等7人）共有，同段1141地號土地屬原告 邱魏燁所有，同段1139地號土地屬原告邱魏鵬州所有，前開 三筆地號土地之使用分區均為住宅區，其上有建物，惟屬袋 地無法連接至公路。然前開三筆土地自日治時期以來均利用 北側即同段1070地號土地（下稱系爭土地）對外通行，該筆 土地其上有鋪設柏油面及設置瓦斯管線、電纜等，並經編定 為「彰化縣員林市新生里南和街21巷」巷道。詎被告竟雇工 於系爭土地上架設鐵皮圍籬阻擋人車進入，致原告無法通行 ，自有害於原告權益，為此爰依民法第787、786條規定，請 求確認原告對於系爭土地有通行權存在，並依民法第767條 第1項中段規定請求被告拆除前揭鐵皮圍籬拆除及容忍原告
通行。並聲明：⒈確認原告對被告蘇宗粲、符之琪共有之坐 落彰化縣○○市○○段0000地號土地如附圖所示編號A部分面積8 4.13平方公尺，有通行權存在；⒉被告蘇宗粲、符之琪應容 忍原告於前項土地開設道路及設置電線、水管、瓦斯管或其 他必要之管線，且不得為任何禁止、妨害原告通行之行為； ⒊被告蘇宗粲、符之琪應將第一項土地上鐵皮圍籬拆除；⒋訴 訟費用由被告共同負擔；⒌願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對被告答辯則以：
⒈被告辯稱1138、1139、1141地號土地非屬袋地云云。惟邱翠 琴等7人及邱魏燁固為1140地號土地之共有人，仍無法未經 他共有人同意即使用共有土地特定部分。何況原告邱魏鵬州 並非該地之共有人。至於1167地號土地則面積狹窄不敷使用 。1168地號土地則屬訴外人邱魏志常所有。足認新生段1138 、1139、1141地號土地確屬「袋地」無疑。 ⒉被告辯稱通行系爭土地非屬損害最少之處所及方法云云。惟 查：1140地號土地已有鐵皮建物存在，且出租他人，拆除不 符合經濟效益。1168地號土地上原本有建物存在，只因被告 將系爭土地鐵皮圍欄阻擋，原告只好商請邱魏志常出借1168 地號土地供通行並拆除其上建物。且該筆土地形狀狹長，與 隔壁房屋緊鄰，應留作建屋之用，若於此劃設道路通行，勢 必導致該筆土地因面積過小而無法使用，形同要求邱魏志常 放棄該筆土地之經濟效用與價值。至於邱魏志常雖旅居國外 ，惟旅居國外之事實與是否使用土地之經濟價值無關。反觀 系爭土地其上並無建物，僅維持現狀即可，並已經員林市公 所編定為巷道供鄰里通行；且形狀方正，縱使部分土地供通 行，仍無礙於興建建物。相較於使用其他土地通行有破壞現 存建物之虞，自以系爭土地供通行較妥。且原告願意支付償 金補償，足認無損被告權益。
⒊又系爭1138、1139、1141地號土地屬袋地並非原告之任意行 為所致。1040地號土地上鐵皮建物（下稱系爭鐵皮屋）興建 時，新義街尚未劃設。新義街係於80年至87年間鋪設，有員 林市公所110年2月22日員市建字第1100005799號函文可證。 原告興建系爭鐵皮屋時，無法預見新義街存在，此與自行排 除或阻斷土地與公路間聯絡者有間，非屬民法第787 條第1 項之任意行為。且原告邱魏鵬州並非1140地號土地共有人， 其與系爭鐵皮屋並無關連，縱使1138、1139、1141地號土地 係因系爭鐵皮屋致成為袋地，亦非原告邱魏鵬州之任意行為 所致。
⒋關於被告主張依民法第789 條規定原告僅得通行分割前共有 土地之範圍云云。惟員林段628-27地號土地本屬袋地，自與
民法第789條第1項「因土地一部之讓與或分割，而與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常使用者」要件不合，足認本件並 無民法第789條第1項規定之適用。至於被告雖稱新義街91、 93、94、96號房屋於65年間已坐落於新義街兩側，足以推論 當時已有新義街存在，1138、1139、1141地號土地係因分割 而形成袋地云云。然查證人劉昌滿證稱：「（問：…當時為 何是選擇從新生路轉南和街，而不是從新義街轉南和街？） 我70、71年退伍時…印象中新義街沒有路可以過去，好像都 是雜草，我覺得沒有路就是一塊空地而已。」、「（問：員 鹿路轉新義街是你沒有辦法進去還是你沒有去過？）…88號 那塊空地與85號埔心農會倉庫之間是一塊空地。應該是埔心 農會倉庫進出使用的空地」、「（問：現在新義街94到100 號前的路面，當時你看到的情況是？）我直覺沒有路可以過 去。90～100 號前面路面情況我不清楚。」等語，可知新義 街85號至員鹿路部分土地於75年間屬埔心農會所有，非供公 眾通行之用。又證人陳英鶯證稱：「（問：當時選擇從新生 路轉南和街，為何不從新義街過去？）我不知道那邊有路。 」、「（問：你剛剛說從新生路轉南和街進原告公司，這是 你自己走的還是原告指揮你走的？）載我的人就這樣走。每 個載我的人都這樣走」等語，亦可證新義街於70、80年間不 存在。是以，被告辯稱1138、1139、1141地號土地係因分割 才形成袋地，基於民法第789 條規定，原告僅得通行1140地 號土地云云，洵無可採。
⒌被告另辯稱系爭1140地號土地倘遭他共有人妨害而無法通行 ，原告應向他共有人主張妨害除去請求權，而非向被告主張 袋地通行權云云。惟承前述，系爭鐵皮屋興建時，尚無新義 街存在，即無法經由1140地號土地聯絡至公路，是原告所有 1138、1139、1141地號土地屬袋地，非因興建系爭鐵皮屋所 致，自無向他共有人請求拆除供原告通行之理。何況，縱使 拆除系爭鐵皮屋，原告邱翠琴等7人及邱魏燁因共有人尚未 訂立分管契約，仍無法通行其上；而原告邱魏鵬州並非1140 地號土地之所有權人。而通行1070地號土地僅須維持現狀即 可，在原告願支付償金之情況下，即無權利濫用之情事。二、被告則以：
㈠原告所有1138、1139、1141地號土地西側有同段1167、1168 地號土地可供通行至新義街，而該地號土地之所有權人邱魏 志常早於98年間出境，迄今無入境紀錄，足認該土地之實際 管理使用人為原告等人，前開三筆土地並非無法通行。此外 ，原告共有之1140地號土地亦緊鄰員林市新義街，原告亦可 經由該地通往公路。足認1138、1139、1141地號土地並非袋
地，原告主張袋地通行權，實無理由。
㈡再者，原告本得經由1140地號土地通行至新義街，並無增加 鄰地所有人負擔之必要。渠等竟以系爭鐵皮建物阻隔，至無 法通行至新義街。然任何人不得以自己任意行為加負擔於他 人，是1138、1139、1141地號土地即使不通公路，仍應由原 告邱魏然、邱魏燁自行承受，不得向周圍土地之所有權人主 張袋地必要通行權。且系爭鐵皮建物之租約現由原告邱魏然 女兒邱麗花保管，原告訴代王志達於履勘時稱「當初我們蓋 的時候」等語，及該鐵皮建物之租約係由原告邱魏然之女保 管等情，可知1140地號土地非遭他人占用，而係原告將系爭 鐵皮建物出租獲得租金收益。原告一方面利用其土地收取租 金，另方面起訴請求通行他人土地。本件原告所有1138、11 39、1141地號土地無法對外通行，實係原告之任意行為所致 。原告不能使用1140地號土地通行，原應由渠等自行設法排 除，豈可反而強求借道他人土地通過？至於原告另稱無法使 用共有土地特定部分云云。但以原告邱魏然、邱魏燁為1140 地號土地之共有人，依民法第818 條規定得按其應有部分對 所共有土地全部為使用收益，本得使用系爭土地，原告主張 誠屬誤解。況且，若原告通行1140地號土地遭其他共有人妨 礙，應依所有權能請求除去。原告怠於行使權利，反而主張 通行被告所有之系爭土地，自非可取。
㈢此外，縱使原告所有土地因分割形成袋地，依民法第789條規 定，亦應利用1140地號土地通行。至於原告稱原先已屬袋地 云云，惟參照新生段1164地號土地手抄土地登記簿之地目記 載為「道」，可證該地於64年間已作為道路使用，而原告係 於65年間始申請分割土地，足徵分割時，原告所有土地及11 40地號土地均非袋地。原告另稱分割前受埔心鄉農會之建物 阻擋無法通行至新義街云云。然參照平面圖顯示埔心鄉農會 建物距離甚遠，且當時已有劃設道路即員鹿路38巷，實無阻 礙原告通行之可能。是原告所有同段1138、1139、1141地號 土地縱屬袋地，仍應通行母地，而非訴請通行他人土地。至 於原告邱魏鵬洲部分，查原告邱魏鵬州所有1139地號土地同 一筆土地分割而來，依民法第789 條規定，原告邱魏鵬洲自 得通行1140地號土地至新義街。
㈣關於證人證詞之意見如下：證人劉昌滿證述：「我民國70、7 1年間退伍時，我印象中新義街沒有路可以過去，好像都是 雜草，我覺得沒有路就是一塊空地而已」等語，顯然與被證 16平面圖不符，且其所陳述乃數十年前之事，難免記憶模糊 或錯誤之處，自難憑採。何況證人僅到過該路口一次，有其 稱：「（問：你到那邊路口幾次？）一次」、「（問：你到
那邊路口一次是哪一個路口？）現在新義街跟員鹿路的路口 ，就是原證10地籍圖85號的位置」。惟細繹被證15地籍圖新 義街85號位於新義街中段位置，離員鹿路有相當距離，證人 不可能站在員鹿路及新義街路口但沒有路可走。至於證人陳 英鶯係證述他不知道那邊有路，而非證述沒有路，原告憑此 稱新義街於7、80年間不存在云云，實屬曲解證人意思。是 證人所述既與地政登記資料及主管機關函覆內容不符，復距 今遙遠，難免謬誤，自難採信。
㈤從而，原告應利用同段1140地號土地通行，原告主張通行系 爭1070地號土地，為無理由。並為答辯聲明：⒈原告之訴駁 回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。
三、得心證之理由
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；又袋地所有人 對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並 應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議 人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第2項、第3 項及準用第779條第4項所明定。參諸第779條第4項規定於98 年1月23日增訂時之立法理由：「第4項訴訟性質係屬形成之 訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受 當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之 人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權 時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事 人聲明之拘束。」如原告乃係以特定部分土地為請求範圍， 即非形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束（參 照最高法院109年度台上字第3250號判決及最高法院107年度 台上字第1445號裁定）。本件原告依民法第787條第1項規定 ，指定特定通行處所，主張就被告所有土地有通行權存在， 既為被告所否認，則原告對於系爭土地有無通行權存在即不 明確，且此不明確之狀態存在，有致原告之私法上地位受損 害之危險，而此項危險得以確認判決除去，原告自有受確認 判決之法律上利益。則原告提起本件訴訟，請求確認其對於 系爭土地有無通行權存在，核無不合，應予准許。 ㈡本件原告主張其等所有員林市○○段0000○0000○0000地號土地 未臨路，距離最近公路為北側南和街，其間間隔被告所有新
生段1170地號土地等情，業據原告提出地籍圖及航照圖、土 地所有權狀影本、土地登記謄本、戶籍登記簿、門牌證明書 、現場照片、土地登記簿手抄本影本等件為證（見本院卷一 第27至第55頁）。被告對於上情固不爭執，惟關於原告主張 新生段1138、1139、1141地號土地屬袋地須借用系爭1170地 號土地通行一節，則為被告所否認，並以該三筆土地尚可利 用同段1140、1167、1168地號土地連接至西側新義街，非必 利用系爭1170地號土地始可通行；且1140地號土地屬原告邱 魏然、邱魏燁共有，自以利用該處通行較妥，豈可強加負擔 於他人等語置辯。本院整理兩造前開主張及說明，認本件主 要爭點為：原告所有新生段1138、1139、1141地號土地是否 屬袋地？若是，原告主張利用系爭1170地號土地通行，是否 有據？茲說明於下。
㈢次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。關於原告所 有員林市○○段0000○0000○0000地號土地是否屬袋地一節。查 前開三筆土地位於員林市新義街與新生路間區塊，周遭有其 他土地包圍，未直接臨路，原先利用北側南和街21巷出入， 目前則利用西側同段1168、1167地號土地通往新義街出入， 有地籍圖謄本、現場照片可佐，並經本院於109年8月27日會 同兩造及員林地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆 錄、現場簡圖在卷可稽（見本院卷一第251至第255頁），復 經員林地政事務所依測量成果製作現況圖足參（見本院卷一 第275 頁），堪信屬實。本院審酌原告所有1138、1139、11 41地號土地位於區塊內側，周遭土地多屬其等所有，曩昔均 借用他人土地出入等情，堪認該三筆土地有無法為通常聯絡 之用的情形，應屬袋地。茲有疑義者，係原告得否通行被告 所有之系爭土地？
㈣按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項定有明文。 前開規定係因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就 其可能造成不能與公路為適宜聯絡之情形，為其能預見而得 事先安排，土地所有人不能因自己讓與或分割土地之任意行 為，導致對其他土地所有人造成不測損害。此通行權性質上 乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割 成數筆，同時或先後讓與數人，均有該規定之適用。查新生 段1138、1139、1140、1141地號土地於91年重測前分別為員 林段628-27、628-91、628-93、628-92地號，均由原員林段
628-27地號土地於64年間申請辦理分割衍生而來，而原員林 段628-27地號土地則係於42年間因政府實施耕者有其田政策 由原員林段628地號分割而來，有員林地政事務所109年11月 24日員地二字第1090007578號函檢送土地登記謄本舊簿、土 地登記公務用謄本等在卷可佐（見本院卷一第339至第417頁 ），堪信屬實。則以原告所有三筆土地均自原員林段628-27 地號土地衍生而來，揆之民法第789條第1、2項規定之意旨 ，數宗土地本為同一人所有而經部分讓與後，受讓人及讓與 人應優先通行同一人所有之原土地。是原告所有三筆土地縱 屬袋地，仍應優先考量通行同樣由原員林段628-27地號土地 衍生而來之新生段1140地號土地。
㈤又原告並非原員林段628-27地號土地之共有人，是否須承擔6 28-27地號土地因分割所致負擔，固非無疑。然按關於民法 第789條第1項所規定無償通行權之土地如所有權發生變動時 ，是否由受讓人繼受此一問題，自無償通行權制度之性質言 之，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法 律所定要件時，即已發生，就通行者之土地言，為所有權內 容之擴張，就通行地所有權言，則係該所有權之限制，均已 成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異 而受影響。又民法第789條第1項規定之立法理由在於土地所 有人不因自己之任意行為，致增加他人之負擔，得於讓與或 分割時事先為合理之解決，是土地所有人將可與公路聯絡之 土地一部為讓與或分割後，其分割或讓與之土地嗣經輾轉受 讓或分割，仍有前揭規定適用。因此，新生段1138、1139、 1141地號土地分割自原員林段628-27地號，雖非原告所為， 惟其等既係繼受取得該土地所有權，且取得該土地所有權時 ，對於該土地屬袋地，及該土地與相鄰土地之所有權更迭情 形，亦非無法知悉，自應繼受前述法律規定之土地所有權相 鄰關係之內容。依此，原告邱翠琴、邱麗花、邱麗瑜、邱貞 燕、邱愛琇、邱滿枝、邱魏頌正、邱魏燁、邱魏鵬州等人， 其等所有新生段1138、1139、1141地號土地既分割自原員林 段628-27地號而來，自仍受母地法律關係之限制。 ㈥至於原告雖辯稱原員林段928-27地號土地於分割前已屬袋地 ，新義街原先並不存在云云，並舉證人劉昌滿之證詞為佐。 然查證人劉昌滿所述「我印象中車子沒有辦法過去」、「我 不知道路通不通」、「印象中沒有路可以走」、「我直覺沒 有路可以過去」、「我沒有進去，所以沒有看到，也就是我 不知道的意思」等語（見本院卷二第107至第109頁），依其 使用詞語可知其所述內容多屬臆測，自難憑採。反觀彰化縣 員林市公所110年8月19日員市建字第1100026914號函檢附新
義街西側門牌93號建物使用執照申請資料，觀諸該申請書申 請日期為67年10月、建築執照字號為66員鎮建字第022985號 ，及其中位置圖顯示原員林段628-27地號土地西側已有同段 629-7地號土地存在，該處地目「道」（見本院卷二第343頁 ），足以推論至遲於66年間，原員林段628-27地號土地西側 已有道路存在。又查被告提出之土地登記謄本舊簿，可見原 員林段629-7地號土地於64年間面積訂正，足以推論原員林 段629-7地號土地於64年以前已存在（見本院卷二第441頁） 。佐以被告提出新義街91號、93號、94號、96號房屋建物登 記謄本，顯示新義街91號建築完成於60年10月2日、新義街9 3號建築完成於62年2月17日、新義街94號建築完成於64年5 月12日、新義街96號建築完成於64年5月12日。以前開建物 建築完成日均早於65年原員林段629-7地號土地分割時，且 分別坐落於新義街兩側，其建物大門均面向新義街，均可證 明新義街於65年前開土地分割時已存在，且可供通行。原告 稱新義街於70、80年間不存在云云，難信屬實，其主張原員 林段628-27地號土地於分割前已屬袋地云云，並非有據。 ㈦原告又稱1140地號土地屬共有，通行尚須共有人協議，及其 上有鐵皮建物存在，拆除不符合經濟效益，若通行同段1070 地號土地則維持現況即可，應以通行系爭1170地號土地，為 對周圍地損害最少之處所及方法云云。按土地所有人雖可任 意讓與或處分土地，惟不能因自己之任意行為，致增加周遭 他人土地之負擔。因此如數筆土地同屬一人所有，而得藉由 其中一筆或數筆土地與公路相通聯，自不能損人利己，捨該 通聯之自己所有土地，而對其他鄰地主張有通行權存在（最 高法院110年度台上字第305號判決參照）。民法第787條第１ 項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人 負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地 之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行， 尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己 之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得 主張對於被上訴人之土地有通行權存在（最高法院95年度台 上字第2653號判決意旨參照）。查原告邱魏然、邱魏燁同屬 新生段1140地號土地之共有人，且二人就該筆土地應有部分 合計已逾二分之一強（見本院卷一第415頁），足徵其等就1 140地號土地有相當支配力。原告雖稱通行1140地號土地須 徵得其他共有人同意，但以原告及共有人藉由出租系爭鐵皮 屋獲利，豈能反稱他共有人不同意通行，而須藉由他人土地 通行，損人利己，自非公平。直言之，原告所有1138、1139 、1141地號土地縱使因系爭鐵皮建物存在而不通新義街，亦
係原告之行為所致，應由原告自行設法排除及通行，而非強 借他人土地，是原告自不得捨通聯自己所有土地，主張對其 他鄰地主張有通行權存在。
㈧從而，新生段1138、1139、1141地號與1140地號既然同自重 測前原員林段628-27地號土地分割而來，致無適宜之聯外道 路而形成袋地，該不能通行之情況既係原員林段628-27地號 土地分割所致，自僅能通行分割自同一母地之土地。則原告 所有1138、1139、1141土地，自應藉由同段1140地號土地對 外通行，而不得通行被告所有系爭1170地號土地。然原告捨 此不為，反請求確認其對被告所有系爭1170地號土地有通行 權存在，不僅不符民法第789條第1項規定，且有失公平，其 請求自屬無據。又原告另請求被告不得阻止或妨害其通行及 拆除通行範圍之障礙物，惟此部分請求均以原告就系爭土地 有通行權為前提，但以原告就系爭土地無通行權存在，已如 前述，則其附帶請求被告不得於其主張通行範圍設置障礙物 或為禁止或妨礙通行之行為，及請求拆除鐵皮圍籬等節，同 屬無據。
四、綜上所述，原告等人所有新生段1138、1139、1141地號土地 ，既同屬原員林段628-27地號土地分割而來，依民法第789 條第1項規定，僅得可利用新生段1140地號土地通行至新義 街。是原告依民法第787條第1項規定請求確認原告對於被告 共有之系爭1070地號土地有通行權存在；及依民法第786條 第1項、第788條第1項規定請求被告應容忍原告開設道路及 設置電線、水管、瓦斯管或其他必要之管線，不得為禁止、 妨害原告通行之行為；及依民法第767條第1項規定，訴請被 告不得於原告主張通行範圍內設置障礙物，或為禁止或妨礙 原告通行之行為，並應將其上鐵皮圍籬拆除，均無理由，應 予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 24 日 民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 24 日 書記官 卓千鈴