臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度訴字第226號
原 告 王麗玉
被 告 范芳源即范耀鑫之繼承人
范芳定即范耀鑫之繼承人
范芳魁即范耀鑫之繼承人
范芳沛即范耀鑫之繼承人
范芳享即范耀鑫之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年9
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受 命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造 不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為 同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書 狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提 出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第2款 、第3款、第256條及第262條分別定有明文。查本件原告原 列王麗玉、蕭漢庭等2人，並聲明請求被告應將如附表所示 之不動產（下稱系爭不動產），於民國78年以嘉市地字第62 0號收件所為之抵押權登記予以塗銷。於110年5月17日具狀 變更聲明為被告應就被繼承人范耀鑫就系爭不動產所為如附
表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）辦理繼承登記後，予以 塗銷（見本院卷第61至63頁）。於110年8月5日當庭以言詞 方式撤回蕭漢庭對被告之起訴（見本院卷第156頁）。經核 原告上開所為聲明之變更（追加辦理繼承登記）部分，與本 件起訴時之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明； 撤回蕭漢庭對被告之起訴部分，係訴之一部撤回；就聲明請 求塗銷之抵押權內容所為之更正，係補充或更正事實上或法 律上之陳述。揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠緣訴外人蕭漢庭前於78年間向訴外人即被告之被繼承人范耀 鑫借款新臺幣（下同）700,000元，原告並提供所有系爭不 動產設定系爭抵押權給范耀鑫，范耀鑫已於83年7月9日過世 ，系爭抵押權應由范耀鑫之繼承人即被告繼承。又因蕭漢庭 所借款項早已於83年3月間清償完畢，亦即由范耀鑫自蕭漢 庭之員工薪資，以按月計息扣除方式受償，累計受償金額達 820,780元，故系爭抵押權即欠缺從屬性而不應繼續存在， 惟系爭抵押權之設定登記尚未塗銷，且權利人仍登記為范耀 鑫，自對於原告所有系爭不動產之所有權有所侵害。爰依民 法第767條第1項中段之規定，請求被告應就系爭抵押權設定 登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
㈡並聲明：
⒈被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。 ⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又抵押權 為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（ 最高法院84年度台上字第167號裁判要旨參照）。原告主張 之事實，業據提出系爭不動產登記謄本、還款明細、繼承系 統表、戶籍謄本等件為證（見本院卷第13至23頁、第35至51 頁）。且蕭漢庭到庭陳述：范耀鑫為其於東隆五金工業股份 有限公司任職時之老闆，范耀鑫願意借錢給蕭漢庭，並且每
月扣薪還款等語(見本院卷第156頁)，並提出蕭漢庭在東隆 五金工業股份有限公司78年至83年3月份薪資明細為證(見本 院卷第169至185頁)。而被告范芳源、范芳定、范芳沛、范 芳享就原告所主張之上開事實，已於相當時期受合法通知， 於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，本院依上 開調查證據所得，應認原告之主張為真實。準此，被告就系 爭抵押權所擔保之債權已受清償而消滅，基於抵押權之從屬 性，系爭抵押權亦已一併歸於消滅。則系爭抵押權登記之存 在，已對系爭不動產之所有權行使造成妨害。從而，原告依 民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。
㈡復按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限，民法第1148條定有明文；是以權利人訴 請塗銷「某某」名義之地上權登記部分，倘該人已死亡，該 地上權因尚未辦畢繼承登記，惟該人生前已負有塗銷登記之 義務，即可逕行請求該人之繼承人直接辦理塗銷其名義之登 記，無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要 。又抵押權人死亡，其繼承人概括繼受其權利義務，未經繼 承登記前，固不得處分其繼承之抵押權，惟抵押人已清償債 權而使主債權消滅時，基於抵押權之從屬性，抵押權亦隨之 消滅，此與民法第759條之「處分行為」尚屬有別，故抵押 權人無須辦理繼承登記，即得出具證明書由債務人憑證請求 塗銷已因法定事由消滅之抵押權設立登記。再者，抵押權逾 民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消 滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可 言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之 繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅， 自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記(最高法院91 年度台上字第1350號判決要旨、內政部90年5月9日台內中地 字第9006984號函、司法院74年2月25日(74)廳民一字第118 號函參照)。本件原告於83年3月間即已清償借款完畢，系爭 抵押權所擔保之債權因而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭 抵押權亦隨之消滅，已如上述。而范耀鑫於83年7月9日死亡 ，有戶籍謄本在卷可稽(見本院卷第39頁)，則范耀鑫於83年 7月9日死亡而發生繼承時，系爭抵押權早已消滅，依照上開 說明，原告訴請范耀鑫之繼承人即被告塗銷抵押權時，自不 必先辦理抵押權繼承登記，始准許塗銷登記。從而，原告訴 請被告就系爭抵押權辦理繼承登記部分，為無理由，應予駁 回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告 應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 民事第一庭 法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 書記官 官佳慧
附表
編號 供擔保之不動產 權利範圍 抵押權內容 備註 1 嘉義市○○段0○00地號土地 全部 權利種類：抵押權 收件年期：民國78年 字號：嘉市地登字第016329號 登記日期：78年9月26日 權利人：范耀鑫 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣700,000元 存續期間：自78年9月20日至84年7月20日 清償日期：84年7月20日 債務人及債務額比例：王麗玉、蕭漢庭 權利標的：所有權 設定權利範圍：如左列權利範圍欄所示 設定義務人：王麗玉 2 嘉義市○○段0000○號建物（門牌號碼嘉義市○區○○里○○街000號） 全部