臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第100號
110年度訴字第361號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 歐泳宏
指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
被 告 黃維瑤
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 陳中為律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第7901號）及追加起訴（110年度偵續字第13號）
，本院判決如下：
主 文
歐泳宏犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。又犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌年捌月。得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸月。
黃維瑤犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑及沒收。 犯 罪 事 實
一、歐泳宏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所定之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯 意，以如附表一所示之方式聯絡後，於如附表一所示之交易 時間、地點、金額及交易方式，販賣海洛因、甲基安非他命 與如附表一所示之人。
二、歐泳宏明知甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓， 竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於民國109年8月 初某日、同年月30日17時許，在嘉義縣六腳鄉蒜頭村某工寮 ，分別無償轉讓僅供1次施用數量之甲基安非他命與楊慶男 施用各1次。
三、歐泳宏、黃維瑤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定 之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由歐泳宏以如附表二所示 之方式與呂士家聯絡後，指示黃維瑤前往如附表二所示之地 點向呂士家收取新臺幣（下同）1千元，然未交付甲基安非
他命與呂士家而未遂。
四、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
（一）按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起 訴為適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1 項定有明文。查檢察官原以被告黃維瑤有與被告歐泳宏共 為如附表一編號1至4所示之販賣第一級、第二級毒品罪嫌 ，而對被告黃維瑤提起公訴。嗣於本院審理中，以110年 度聲撤字第22號撤回對被告黃維瑤此部分之起訴，此有撤 回起訴書1份在卷可佐（本院100號卷二第303-306頁）， 上開部分之起訴既經撤回，訴訟關係業已失其繫屬，本院 自無庸予以審理。
（二）數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於 第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣 告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265 條第1項定有明文。被告歐泳宏因違反毒品危害防制條例 案件，經檢察官以109年度偵字第7901號提起公訴繫屬於 本院（110年度訴字第100號），檢察官於該案第一審言詞 辯論終結前，以一人犯數罪（漏載數人共犯一罪）之相牽 連案件，對被告歐泳宏、黃維瑤追加起訴（110年度偵續 字第13號），並於110年7月15日繫屬於本院（110年度訴 字第361號），有臺灣嘉義地方檢察署110年7月15日嘉檢 曉宇110偵續13字第1109016978號函及所附追加起訴書各1 份附卷可考（本院361號卷第5、7-9頁），揆諸首開規定 ，檢察官此部分之追加起訴，應屬合法。
（三）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。查檢察官、被告歐泳宏、黃維瑤及其等辯護 人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依 據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有 相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件 認定事實之基礎，先予說明。
二、被告歐泳宏部分：
（一）上開犯罪事實一、二，業據被告歐泳宏於警詢、偵查及本
院審理時均坦承不諱，犯罪事實三，業據被告歐泳宏於本 院審理時坦承不諱（警卷第11-39頁、偵01號卷第43-44頁 、本院100號卷二第256-257、280頁），核與證人米延祥 、蔡福財、呂士家於警詢、偵查及本院審理時之證述、證 人黃德安、楊慶男於警詢及偵查時之證述大致相符（警卷 第191-195、209-213、225-245、267-271、281-287、337 -343頁、偵01號卷第67-68、91、111-112、159-160、199 -200、369頁、本院100號卷二第185-200、207-218、220- 238頁）。並有扣押筆錄、通訊監察書暨電話附表各1份、 通訊監察譯文6份、通聯調閱查詢單4份附卷可憑（警卷第 137-141、169、205-207、223、253-265、297-299、349- 350、389、399、401、403頁、本院100號卷一第141-151 頁）。
（二）又按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被 告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於 賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑 或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買 主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買 主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提 供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販 所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自 己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條 例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯 ，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該 毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而 毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其實際上 是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係 來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手 賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之 （最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。被 告歐泳宏販賣第一級、第二級毒品犯行，雖因未當場查獲 販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實 數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛因、甲基安 非他命所獲利潤之數額。然毒品交易行為極具風險，如未 有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之虞。被 告歐泳宏於本院審理時自承：我是賺自己施用毒品的錢， 賣給蔡福財的部分，我自己也有出錢買，我幫蔡福財買的 部分是賺吃的等語（本院100號卷二第256-257、280頁） ，可證被告歐泳宏係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，
其販賣海洛因、甲基安非他命主觀上具營利之意圖，至為 灼然。足認被告歐泳宏之任意性自白，與事實相符。（三）又證人米延祥於本院審理時雖改證稱：如附表一編號1至3 之3次，都是跟歐泳宏合資一起買甲基安非他命等語（本 院100號卷二第189頁）；證人蔡福財於本院審理時雖改證 稱：如附表一編號4，不是跟歐泳宏買，是歐泳宏自己也 要買毒品，我就說跟他一起，請他幫我拿等語（本院100 號卷二第208頁）。然證人米延祥於偵查中明確證稱：這3 次是我直接向歐泳宏買的，不是合資等語（偵卷第159頁 ）；證人蔡福財於偵查時明確證稱：8月21日這一次，買2 千元，買完後有施用，確實是海洛因。我拿錢給歐泳宏， 他幫我買的，不是合資等語（偵卷第199頁）。其等所述 前後顯不一致，已難盡信。況被告歐泳宏於本院準備程序 時陳稱係要騙證人米延祥、蔡福財之金錢等語（本院100 號卷二第93-94頁），亦與上開證人米延祥、蔡福財證述 之合資差異甚大。且證人米延祥於本院審理時證稱：我不 知道歐泳宏是向誰拿毒品，也不知道要怎麼聯絡他的藥頭 ，這3次是我先打給歐泳宏說要毒品的等語（本院100號卷 二第199頁）；證人蔡福財於本院審理時證稱：毒品可能 是向賴政隆買的，因為歐泳宏之前都找他，我不認識賴政 隆，所以我請歐泳宏幫我，這次是我主動聯絡歐泳宏說我 需要毒品，他說他要幫我問問看等語（本院100號卷二第2 13、218頁）。可見被告歐泳宏就毒品之取得具有支配之 地位。又參以被告歐泳宏與證人米延祥僅是認識沒多久之 朋友關係（警卷第243頁），與證人蔡福財係在監所認識 （警卷第271頁），並無深交。及其等於警詢、偵查中作 證時，並無被告歐泳宏在場之心理壓力。且甲基安非他命 、海洛因價格昂貴，取得管道隱密，被告歐泳宏自無不賺 價差、量差之理。況被告歐泳宏於本院審理時亦自陳：我 都是賺自己施用毒品的錢等語（本院100號卷二第256-257 、280頁），可見證人米延祥、蔡福財關於合資之證述， 並非事實。
（四）至證人黃德安於本院審理時雖改證稱：109年8月那次，我 跟歐泳宏買甲基安非他命7千元，他拿錢去，沒有給我毒 品等語（本院100號卷二第202頁），全然反於其於警詢及 偵查中一致證稱：該次有交易成功，以7千元向歐泳宏買 甲基安非他命1小袋等語（警卷第211-212頁、偵卷第67頁 ），反而與被告歐泳宏於本院準備程序時首次改辯稱：我 是騙黃德安錢，他把錢給我，我沒有東西給他等語相同（ 本院100號卷二第93-94頁）。然被告歐泳宏於本院審理時
，對證人黃德安交互詰問前，已再次改口稱：我有幫黃德 安調甲基安非他命，我收7千元，有把甲基安非他命交給 他等語（本院100號卷二第201頁）。兼之證人黃德安於警 詢、偵查中作證時，並無被告歐泳宏在場之心理壓力。是 以，證人黃德安於本院審理時之證述，並非事實，而難以 作為被告歐泳宏有利之認定。
（五）被告歐泳宏如附表一、二所示之各次販賣第一級、第二級 毒品犯行，及如犯罪事實欄二之2次轉讓禁藥犯行，均堪 認定，應依法論科。
三、被告黃維瑤部分：
（一）訊據被告黃維瑤固坦承有於如附表二所示之時間、地點， 經被告歐泳宏指示前往嘉義縣六腳鄉蒜頭村健康步道與證 人呂士家見面，並自證人呂士家處收受1千元等情，惟矢 口否認有何共同販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：當時 是歐泳宏打電話給我，叫我去健康步道看看呂士家要做什 麼，我到現場，呂士家就拿1千元給我說要買甲基安非他 命，我跟呂士家說在那邊等我，我是騙他的，我事後沒有 給他甲基安非他命，我把錢拿去花了云云。被告黃維瑤之 辯護人為被告黃維瑤辯稱：歐泳宏只是叫黃維瑤去跟呂士 家見面，不代表黃維瑤知道他們要交易毒品，無法認定被 告黃維瑤與歐泳宏有販賣毒品的犯意聯絡，且被告黃維瑤 事後並沒有交付毒品，有刑法第27條中止犯之適用等語。（二）經查，被告歐泳宏與證人呂士家聯絡後，被告歐泳宏即要 求被告黃維瑤至嘉義縣六腳鄉蒜頭村健康步道與證人呂士 家見面，證人呂士家將1千元交付與被告黃維瑤後，並未 自被告黃維瑤處取得甲基安非他命等節，業據被告黃維瑤 於偵查及本院審理時、被告歐泳宏於本院審理時均自承在 卷（偵續卷第49頁、本院361號卷第122-123頁、本院100 號卷二第257頁），核與證人呂士家於偵查及本院審理時 證述相符（偵01號卷第91頁、偵續卷第42頁、本院100號 卷二第220-238頁），並有通訊監察書暨電話附表、通訊 監察譯文各1份附卷可憑（警卷第169、205、207頁），此 部分事實可堪認定。
（三）被告黃維瑤於警詢中陳稱：當天大俠（即歐泳宏）要我去 跟「阿家（即呂士家）」收毒品錢，我當天先跟「阿家」 收1千元等語（警卷第62頁），表示其知道是要去向證人 呂士家收毒品錢。
（四）證人呂士家於本院審理時證稱：我當天在健康步道，把1 千元拿給黃維瑤，他跟我說稍等一下，他等一下就回來。 在這通電話之前2天，我就跟歐泳宏說，如果我有打電話
，就是要請他幫我處理甲基安非他命。黃維瑤知道我給他 錢，是要拿甲基安非他命，是因為歐泳宏之前請我跟黃維 瑤施用甲基安他命時，就有說如果我有打電話給歐泳宏， 他就會叫黃維瑤過來，幫我處理甲基安非他命，歐泳宏說 這些話的時候，我跟黃維瑤都在現場。後來我等很久沒有 等到黃維瑤，我就打電話給歐泳宏問說阿瑤怎麼沒有看到 人，歐泳宏就說好，他會再聯絡黃維瑤等語（本院100號 卷二第225、232-235頁）。其中關於其於本次購毒前，已 與被告歐泳宏、黃維瑤約妥之後交易之方式乙節，核與被 告歐泳宏於本院審理時陳稱：我在接到呂士家這通電話之 前，我們就講好了，所以我知道他這通電話就是要跟我買 第二級毒品，我有跟黃維瑤說呂士家在那邊等，要東西， 我請黃維瑤幫我向呂士家收錢等語相符（本院100號卷二 第257頁）。被告黃維瑤亦於本院審理時自陳：曾經有我 、歐泳宏、呂士家3人在一起施用毒品的狀況等語（本院1 00號卷二第284頁）。可見，被告歐泳宏、黃維瑤與證人 呂士家於先前共同吸食毒品時，對於之後證人呂士家向被 告歐泳宏購買毒品之方式，已有默契。即於證人呂士家聯 絡被告歐泳宏後，被告歐泳宏會請被告黃維瑤前往與證人 呂士家接洽。
（五）被告黃維瑤於本院準備程序時陳稱：前面幾次都是歐泳宏 拜託我送甲基安非他命，他當時住我家，他沒有交通工具 ，如果我不在家，他會打電話請我幫他送毒品，如果我在 家，他會當面請我送毒品。我幫他送毒品沒有賺錢，但我 也會跟歐泳宏買毒品，他會算我便宜一點等語（本院100 號卷一第176-177頁）；其於偵查時經檢察官詢問「你是 否幫歐泳宏送毒品？」，被告黃維瑤回答「是。我收完錢 後再交給歐泳宏」等語（偵01號卷第45頁）。可知被告歐 泳宏委請被告黃維瑤代為交付毒品或收受購毒者交付之價 金，係被告歐泳宏、黃維瑤一貫之合作方式。
（六）綜合以上被告黃維瑤、歐泳宏之供述、證人呂士家之證述 、3人共同討論證人呂士家之後向被告歐泳宏購毒之方式 、被告歐泳宏、黃維瑤2人合作販賣毒品之方式等情觀之 ，被告黃維瑤對於被告歐泳宏要其至健康步道與證人呂士 家見面，是要向證人呂士家收受購買甲基安非他命之價金 1千元乙情，知之甚詳。其明知被告歐泳宏係要其向證人 呂士家收取購買甲基安非他命之價金，仍依照以往默契前 往收取價金，顯然與被告歐泳宏就如附表二所示之行為， 有犯意聯絡及行為分擔。且被告黃維瑤代被告歐泳宏交付 毒品或收受價金，可獲取以較便宜價格購買毒品之利益，
亦可為被告歐泳宏取得毒品之價金，自有營利意圖甚明。 至被告黃維瑤雖辯稱係向證人呂士家詐欺取財，然本件毒 品交易模式為被告2人、證人呂士家所知悉，業如上述。 被告歐泳宏勢必會向被告黃維瑤詢問證人呂士家交付之購 毒價金，或證人呂士家亦會致電被告歐泳宏確認收受款項 ，難認有何詐騙之情節存在。故被告黃維瑤上開所辯，顯 難採信。
（七）按中止犯本質上是未遂犯的一種，除須具備未遂犯之一般 要件（法律明文處罰該未遂犯，且行為人基於犯罪故意而 著手實行犯罪），尚須具備「因己意中止或防止結果發生 」之特別要件，始能成立中止未遂。而刑法於普通未遂之 外，另設中止未遂應減輕或免除其刑之規定，係由於行為 人著手犯罪對法益之危險性，既因己意中止行為或防止結 果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志及法敵對性顯然低 於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必要性亦較薄弱， 基於刑事立法政策之考慮，乃另明定中止犯「應減輕或免 除其刑」，俾促使行為人於結果發生前儘早改過遷善，以 減輕其著手犯罪對法益的危害（最高法院107年度台上字 第4775號判決意旨參照）。而如附表二證人呂士家未取得 甲基安非他命，係因被告歐泳宏僅要被告黃維瑤去向證人 呂士家收錢，並未交付甲基安非他命給被告黃維瑤，並非 被告黃維瑤取得甲基安非他命後，出於己意中止而未交付 與證人呂士家。故本件並無中止犯之適用，被告黃維瑤之 辯護人此部分主張，尚有誤會。
（八）綜上所述，被告黃維瑤前揭所辯，不足採信，本案事證明 確，被告黃維瑤如附表二所示犯行堪以認定，應依法論科 。
四、論罪科刑
（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品 ，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以
下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦 即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修 正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法 優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之 規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度 台非字第296號判決意旨參照）。證人楊慶男於警詢時證 稱：歐泳宏將甲基安非他命摻入玻璃球內拿給我後，我自 己用打火機加熱玻璃球使其產生煙霧，我在將煙霧吸入口 鼻等語（警卷第342頁）。尚難認定被告歐泳宏2次轉讓甲 基安非他命與證人楊慶男之量已達加重其刑標準。（二）核被告歐泳宏如附表一編號1至3、5所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編 號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如犯罪事實欄二 之2次所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告 黃維瑤如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告歐泳宏如附表一 所示販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪；其如犯罪事實欄二所示 轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰， 依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被 告歐泳宏、黃維瑤就如附表二所示之犯行，有如附表二所 載之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告歐泳宏就如 附表一、二、犯罪事實欄二所載之各罪，犯意各別，行為 互殊，應分論處罰。
（三）刑之加重
1、被告歐泳宏前因妨害公務、肇事逃逸、偽造文書、侵占、 傷害等案件，經本院以107年度聲字第588號裁定應執行有 期徒刑1年4月，又因施用毒品案件，經本院以106年度訴 字第554號判決判處有期徒刑10月確定，上開案件接續執 行，於109年1月30日有期徒刑執行完畢。被告黃維瑤前因 竊盜、施用毒品等案件，經本院以102年度聲字第1153號 裁定應執行有期徒刑4年10月確定，於106年1月5日假釋出
監，於同年8月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，被 告2人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯。
2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原 則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字 第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定 刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪 情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不 符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號 、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決 意旨參照）。
3、審酌被告歐泳宏前案甫於109年間執行完畢、被告黃維瑤 前案於106年間執行完畢，理應受有相當程度監獄之矯治 ，仍未汲取教訓，又再犯本案，顯見被告2人對於刑罰反 應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告2人不適宜量處最低 法定刑，本件加重其刑，不生被告2人所受刑罰超過其所 應負擔之情事，是本件就被告2人所犯之罪，均應依刑法 第47條第1項累犯規定加重其刑，另就死刑、無期徒刑部 分，不加重之。
（四）刑之減輕
1、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重 法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系 爭規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字 第4243號裁定意旨參照）。被告歐泳宏就如附表一之各次 販賣毒品犯行，及如犯罪事實欄二之2次轉讓禁藥犯行， 其於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如上述，爰均依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並先依累犯加重 後減輕之。
2、如附表二所示犯行，被告歐泳宏、黃維瑤已著手於販賣第
二級毒品，然未交付毒品而不遂，應依刑法第25條第2項 未遂犯之規定，先加重後減輕其刑。
3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量 減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟 其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度 第6次刑事庭會議決議參照）。又參酌司法院釋字第263號 解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑 為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查被告 歐泳宏如附表一編號4所為，係犯本刑為死刑或無期徒刑 之販賣第一級毒品罪，其坦承犯行，且其販賣對象僅有證 人蔡福財，次數僅有1次，應係供給微量與平日有施用毒 品習慣者以解其毒癮，販賣所得非屬鉅額，販賣期間並非 長期，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與 國民健康之危害程度尚非至鉅。如宣告上開法定最低度之 有期徒刑15年1月（經依累犯加重再依偵審自白減輕後） ，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與 真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告歐泳宏 之上開販賣海洛因之犯罪情狀量處有期徒刑15年1月，在 客觀上足以引起一般之同情，堪以憫恕，認縱使科以法定 最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。 4、又被告歐泳宏於警詢時雖陳稱其毒品來源為賴政隆，賴政 隆確有因分別於109年7月10日販賣甲基安非他命、同年8 月5日販賣海洛因與被告歐泳宏，而遭起訴，有臺灣嘉義 地方檢察署檢察官109年度偵字第8105號起訴書、臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（本院100號卷二第 69-85頁），然於被告歐泳宏於警詢為上開供述前，員警 已對賴政隆實施通訊監察，有嘉義縣警察局民雄分局110 年7月8日嘉民警偵字第1100019590號函1份附卷可查（本 院100號卷二第101頁）。故本件並非因被告歐泳宏供述， 而查獲賴政隆，即無毒品危害防制條例第17條第1項之適
用，被告歐泳宏之辯護人請求依此規定減輕其刑，尚無可 採。
（五）爰審酌被告歐泳宏、黃維瑤無視於國家杜絕毒品危害之禁 令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，被告歐泳宏販賣 既遂及轉讓禁藥部分，對於國民健康及社會秩序之危害非 輕，足以使施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性 及心理依賴性，2人法治觀念已有嚴重偏差；被告歐泳宏 於本院審理時，就犯罪事實欄二之轉讓禁藥始終坦承，其 餘係至言詞辯論期日始坦承犯行，被告黃維瑤否認犯行； 被告歐泳宏就如附表二所示販賣第二級毒品未遂部分，相 較於跑腿之被告黃維瑤，其有相當程度之主導性；被告2 人均非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非 甚鉅，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額， 對社會造成之不良影響亦無法與之比擬之犯罪情節及對法 益之侵害程度；被告歐泳宏自陳高中畢業之智識程度，家 境勉持；被告黃維瑤自陳國中畢業之智識程度，家境貧寒 等一切情狀，就被告歐泳宏所犯如附表一、二、犯罪事實 欄二所示之罪，分別量處如附表一、二及主文所示之刑， 並考量其犯罪手段、情節等，就得易服社會勞動部分，及 不得易服社會勞動部分，分別定其應執行之刑；就被告黃 維瑤所犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑。五、沒收部分
（一）扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 為被告歐泳宏用以聯繫如附表一、二所示販賣毒品犯行所 使用之犯罪工具，應於各該次犯行主文欄下，依毒品危害 防制條例第19條第1項宣告沒收之。
（二）未扣案之如附表一之各次販賣毒品所得1千元、2千元、15 ,00元、2千元、7千元，分別均係被告歐泳宏所有之犯罪 所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第 3項規定，各追徵其價額。又如附表二之販賣毒品所得1千 元，係由被告黃維瑤取得，依刑法第38條之1第1項前段規 定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，應依同條第3項規定，追徵其價額。
貳、不另為無罪部分：
一、公訴意旨認如附表一編號1，被告歐泳宏係同時販賣第二級 毒品甲基安非他命各500元與證人米延祥、林宏彰，因認就 證人林宏彰部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告歐泳宏涉有上開犯行，係以本院認定被告歐
泳宏如附表一編號1有罪部分之證據，及證人林宏彰之證述 為主要論據。訊據被告歐泳宏堅詞否認有何販賣甲基安非他 命與證人林宏彰之犯行，辯稱：我是賣給米延祥，林宏彰我 不曉得等語。經查，證人米延祥於本院審理時證稱：那次我 是跟林宏彰合資各出500元買海洛因，但後來歐泳宏說他拿 不到一級毒品，我就請他去買二級的，我拿1千元給歐泳宏 ，從他那裡拿到甲基安非他命。之後我跟林宏彰約在啄木鳥 藥局，把林宏彰的錢還給他，當時我打開機車車箱拿錢包， 裡面有一支針筒，林宏彰就拿我的針筒去打了等語（本院10 0號卷二第185-186、188-189頁）。證人林宏彰於警詢時證 稱：我是先與米雄（即米延祥）聯繫，之後他約我在嘉義市 埤竹路的魚市場見面，我於109年8月4日18時許，到達魚市 場之後米雄就在我旁邊聯繫大俠購買毒品，他問我要不要一 起去兵營找大俠購買毒品，我以為是水上那個兵營我嫌太遠 就沒去，我把1千元交給米雄後我就離開，之後在20時許， 米雄聯繫我約我在嘉義縣新港鄉啄木鳥藥局旁，米雄將已經 摻水注入注射針筒内之毒品海洛因交給我等語（警卷第317 頁）；於偵查時證稱：109年8月4日，我與米雄合資向「大 俠」買1千元，我不知道米延祥出多少，我拿到的是已經稀 釋過的放在針筒內的海洛因，我注射後沒有感覺等語（偵卷 第237頁）。可知，證人米延祥、林宏彰原先係要合資購買 第一級毒品海洛因，而證人米延祥自被告歐泳宏處取得者為 第二級毒品甲基安非他命。而甲基安非他命幾無以注射方式 施用，且證人林宏彰亦表示其自證人米延祥處取得者係海洛 因。是以，證人林宏彰自證人米延祥處取得置於針筒內之毒 品為海洛因，被告歐泳宏並未同時販賣甲基安非他命與證人 林宏彰乙節，可堪認定。惟此部分如構成犯罪，與本院認定 被告歐泳宏如附表一編號1有罪之部分，侵害同一社會法益 ，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、證人黃德安於偵查中具結後證稱：我有向歐泳宏買7千元的 甲基安非他命，後來我把它丟掉等語（偵卷第67頁），惟於 本院審理中具結後翻異前詞，改證稱：109年8月那次，我跟 歐泳宏買甲基安非他命7千元，他拿錢去，沒有給我毒品等 語（本院100號卷二第202頁），是否涉犯刑法第168條偽證 罪嫌，則由檢察官另為適法之處理，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官吳咨泓追加起訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 盧伯璋 法 官 鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 書記官 李玫娜
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。