臺灣南投地方法院民事判決
110年度訴字第32號
原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人 施俊吉
訴訟代理人 林忠良
胡勝傑
黃怡靜
被 告 陳素惠
林許阿葉
上 一 人
訴訟代理人 林牧賢
共 同
訴訟代理人 林采緹律師
受 告知人 潘育君
潘俊嘉
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年9月1
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將潘育君、潘俊嘉所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○地號土地，經南投縣埔里地政事務所以埔資字第０七一０九０號收件、於民國八十九年四月一日登記、存續期間自八十九年三月十一日起至八十九年五月十日止、擔保債權總金額為新臺幣壹仟伍佰萬元、抵押權利人為被告之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠被繼承人潘進釵積欠其新臺幣（下同）3,441,067元，及自民 國95年1月10日起至清償日止，按年息10%計算之利息，暨自 88年12月5日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利 率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金債務（ 下稱系爭債務，對原告方稱系爭債權）未清償，並經臺灣基 隆地方法院（下稱基隆地院）核發之96年度執字第15055號 債權憑證（下稱系爭債權憑證）；潘進釵於105年8月12日死 亡，其繼承人即受告知人潘育君、潘俊嘉及訴外人潘聖永均 未拋棄繼承，潘聖永亦於107年1月19日死亡，其繼承人潘育 君、潘俊嘉亦無拋棄繼承，系爭債務現由潘育君、潘俊嘉繼 承。
㈡坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）亦由潘育 君、潘俊嘉繼承取得，其上存有89年4月1日設定、存續期間
自89年3月11日起至89年5月10日止、清償日期為89年5月10 日、擔保債權總金額為15,000,000元、抵押權利人為被告之 抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權所擔保債權之請求 權，已於104年5月10日罹於時效而消滅，被告無於系爭抵押 權之除斥期間內實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅，惟潘育 君、潘俊嘉怠於行使權利請求被告塗銷系爭抵押權，致原告 未能就系爭土地執行受償，爰依民法第242條、第767條第1 項規定提起本訴。並聲明：如主文第1項所示。二、被告則抗辯略以：潘進釵前因資金需求，於89年間向被告借 款15,000,000元（下稱系爭借款），並提供系爭土地為擔保 ，而設定系爭抵押權予被告；潘進釵屢經被告催討系爭借款 均未清償，惟其於系爭借款債權請求權消滅時效屆至前之10 4年年初，以電話向被告承諾清償系爭借款；被告亦於107年 7月26日向基隆地院聲請本票裁定強制執行，經基隆地院以1 07年度司票字第297號裁定駁回。是系爭抵押權擔保之債權 即系爭借款既已於消滅時效完成前，經潘進釵明確表達欲為 清償之意思，上開債權時效即因「承認」而中斷並重行起算 ；又被告於107年向法院聲請本票裁定強制執行，亦符合民 法第129條第2項第5款規定之中斷事由。基上，系爭抵押權 所擔保之債權即系爭借款請求權未因時效而消滅，系爭抵押 權無從依民法第880條之規定予以塗銷。並聲明：原告之訴 駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張其為潘進釵之債權人，潘育君、潘俊嘉繼承潘進釵 之系爭債務，系爭債權經原告聲請強制執行迄未受償；及系 爭土地為潘育君、潘俊嘉自潘進釵處繼承取得，上存有系爭 抵押權等節，未經被告以書狀或言詞爭執，並有系爭債權憑 證暨繼續執行記錄表、繼承系統表、除戶籍現戶謄本、系爭 土地第一類謄本在卷可參（見本院卷第15頁至第18頁、第21 頁、第23頁至第26頁、第77頁至第84頁）。原告主張，應堪 信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由 而中斷：請求。承認。起訴；左列事項，與起訴有同一 效力：開始執行行為或聲請強制執行；時效因起訴而中斷 者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定 視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算 ；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟 終結時，重行起算；消滅時效，因請求、承認而中斷；時效 完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條本文、第129條第 1項、第2項第5款、第131條、第137條、第144條第1項分別
定有明文。再以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經 時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以 抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅，民法第145條第1項、第880條亦有明文。又以抵押權擔 保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償， 固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成 後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定， 有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故有民法第88 0條規定存在，且該條所稱「實行抵押權」，於依民法第873 條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院 許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物 ，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配 而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定 之情形在內，否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押 物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵 押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度 台上字第969號、107年度台上字第85號判決意旨參照）。而 民法第880條所定之5年期間，應屬除斥期間，其時間經過時 權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延 長（最高法院50年度台上字第412號判決意旨參照）。 ㈢經查：
⒈系爭抵押權係於89年4月1日設定、存續期間自89年3月11日起 至89年5月10日止、清償日期為89年5月10日、擔保債權總金 額為15,000,000元乙節，有系爭土地第一類謄本、系爭抵押 權設定契約、他項權利證明書在卷可參（見本院卷第77頁至 第84頁、第129頁、第131頁、）。是系爭抵押權所擔保之債 權清償日期為89年5月10日，請求權之消滅時效即應自89年5 月10日開始起算。
⒉原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已於104年5月10日 時效完成而消滅，雖經被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為 系爭借款，系爭借款經潘進釵於104年初為承認，而應自104 年初重行起算時效等等，然被告就其上開抗辯內容，均未於 本件審理過程舉證證明，被告前開抗辯，即無所據。故系爭 抵押權所擔保之債權清償日期為89年5月10日，請求權之消 滅時效應自89年5月10日開始起算，已如前述，被告復未能 證明前開債權請求權有中斷而重行起算之情形，是原告主張 系爭抵押權所擔保之債權請求權已於104年5月10日時效完成 而消滅，即屬可採。至於被告曾於107年7月26日向基隆地院 聲請本票裁定，經基隆地院駁回其聲請，有基隆地院107年
度司票字第297號裁定附於該卷可參。然被告向基隆地院聲 請本票裁定，係於時效完成後為請求，即不生中斷消滅時效 之效力。被告前開抗辯，亦無所據。
⒊從而，系爭抵押權擔保之債權之清償日期為89年5月10日，請 求權之消滅時效，自應從斯時起算，是系爭抵押權擔保之債 權於104年5月10日完成；系爭抵押權之除斥期間，亦從104 年5月10日起算，而於109年5月10日屆至；被告於此期間未 實行系爭抵押權，亦未見被告加以爭執。是原告主張系爭抵 押權已因除斥期間經過消滅乙節，應堪信為真實。 ㈣按抵押權為擔保物權，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債 權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附 麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照）。又按所 有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於 妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者 ，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。 復所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權 之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權 人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消 滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人 之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第85 9號判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條 前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書 規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實 行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處 分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權 人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁定意旨參 照）。則消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利 之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不 得由他債權人代位行使。經查：系爭抵押權所擔保之債權已 罹於時效而消滅，被告亦無於除斥期間內實行系爭抵押權， 系爭抵押權依民法第880條規定亦已消滅，系爭抵押權登記 之繼續存在，自屬對系爭土地所有權之圓滿行使構成妨害； 潘育君、潘俊嘉為系爭土地之所有權人，原告則為潘育君、 潘俊嘉所繼承系爭債務之債權人，依上開規定，原告為保全 其債權，自得代位潘育君、潘俊嘉請求被告塗銷系爭抵押權 設定登記。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位
請求被告將系爭土地上設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為 有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 民事第二庭法 官 劉玉媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 書記官 潘湘惠
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