臺灣臺東地方法院民事簡易判決
108年度東簡字第290號
原 告 楊麗娥
訴訟代理人 蔡勝雄律師(法律扶助)
被 告 施玉玲
訴訟代理人 陳芬芬律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國110年8月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺東縣○○市○○段000地號土地上，如附圖所示編號A1屋前雨遮（面積9.69平方公尺）、A2招牌（面積0.73平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣467元，及自民國108年10月27日起至返還上開第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣233元。被告應將其所有臺東市○○段000○號建物（即門牌號碼臺東縣○○市○○路0段000號房屋）占用臺東縣○○市○○段000地號、773-4地號土地上空如附圖所示編號A3屋旁雨遮（面積3.22平方公尺）、A4第一窗戶雨遮（含二、三樓，面積1.52平方公尺）、A5二樓冷氣（面積0.47平方公尺）、A6第二窗戶雨遮（含二、三樓，面積1.42平方公尺）、A7第三窗戶雨遮（含二至四樓，面積2.04平方公尺）、A8二樓冷氣及A9水泥雨遮（含二、三樓，面積共0.73平方公尺)及編號B1至B6之水管、監視器及其他構造物拆除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、三得假執行。但被告如以新臺幣286,778元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項已屆期部分，得為假執行。但被告如以新臺幣467元及已屆期按月以新臺幣233元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原 告起訴時，其訴之聲明㈠、㈢原為：㈠被告應將坐落臺東縣○○ 市○○段000地號（下稱768號土地）如起訴狀附圖所示編號F 部分土地（面積12.86平方公尺）上之建物、招牌及其他一 切構造物拆除，並將上開土地返還原告、㈢被告應將其所有 臺東縣○○市○○段000○號建物（即門牌號碼臺東縣○○市○○路0 段000號房屋，下稱系爭房屋）占用臺東縣○○市○○段000地號
（下稱774號土地)及773-4地號土地(下稱773-4號土地）上 空之陽台、冷氣、突出窗台及其他一切構造物拆除（見院卷 第5頁）。嗣於本院審理中將訴之聲明㈠、㈢變更如主文第一 、三項所示（見院卷第99頁），分屬擴張或減縮應受判決事 項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）坐落768號、774號土地為原告所有，坐落773-4號土地為 原告與其他共有人所有；系爭房屋則為被告所有。詎系爭 房屋如附圖所示編號A1屋前雨遮（面積9.69平方公尺）、 A2招牌（面積0.73平方公尺）無權占用原告所有之768號 土地；系爭房屋如附圖所示編號A3屋旁雨遮（面積3.22平 方公尺）、A4第一窗戶雨遮（含二、三樓，面積1.52平方 公尺）、A5二樓冷氣（面積0.47平方公尺）、A6第二窗戶 雨遮（含二、三樓，面積1.42平方公尺）、A7第三窗戶雨 遮（含二至四樓，面積2.04平方公尺）、A8二樓冷氣及A9 水泥雨遮（含二、三樓，面積共0.73平方公尺)及編號B1 至B6之水管、監視器及其他構造物，則無權占用原告所有 之774號、773-4號土地上空。又768號土地乃原告自民國1 08年8月27日取得所有權，該地起位於臺東市最熱鬧之中 華路上，公告地價為每平方公尺22,300元，被告無權占用 受有相當於租金之不當得利，依上開公告地價年息10%計 算相當租金之不當得利為每月為新臺幣（下同）2,390元 。爰依民法第767條第1項、第179條之所有權及不當得利 之法律關係，提起本件訴訟。
（二）聲明：㈠如主文第一項所示；㈡被告應給付原告4,780元， 及自108年10月27日起至返還上開主文第一項土地之日止 ，按月給付原告2,390元。㈢如主文第三項所示。㈣原告願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告於82年間購買系爭房屋時，當時768號土地與中華路 緊鄰，早已供眾人通行多年而為既成道路，且於94年間由 臺東縣政府變更都市計畫劃歸為計畫徵收之公共設施保留 地，並屬道路用地，足見768號土地為既成道路，並為公 共設施保留地，已成立公用地役關係，其所有權人即原告 對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產 上之利益，無私法上不當得利問題。退步言，縱認768號 土地未成立公用地役關係，原告請求相當於租金之不當得 利亦應依土地法第97條規定，以申報地價即每平方公尺3, 360元計算不超過年息10%為上限，原告以公告地價年息10
%計算並無理由。
（二）系爭房屋如附圖編號A1至A9、B1至B6所示之物雖懸掛突出 於768號、774號、773-4號土地之上空，然因768號土地僅 能供作道路使用；774號土地僅7平方公尺而無建築房屋之 可能；773-4地號非原告單獨所有，其亦未提出為建築房 屋或其他使用必須使用上空情形。則被告因生活所需在系 爭房屋設置窗臺、冷氣等物品雖然突出於原告所有之上開 土地上空，然因並無礙原告或共有人所有權之行使，依民 法第773條8條規定，原告不得請求排除，本件原告之請求 顯然是以損害被告為主要目的，乃權利濫用，依民法第14 8條第1項規定亦應駁回其請求等語資為抗辯。（三）聲明：㈠ 駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下（見院卷第55頁）：（一）原告乃768號土地（108年8月27日登記取得，持分1/1)、7 74號土地（108年8月27日登記取得，持分1/1)、773-4號 土地（76年3月4日登記取得，持分1/3)之所有權人。被告 則係坐落鄰地(即同段地號773-6、775號土地）上之系爭 房屋（即臺東市○○段000○號建物，門牌號碼臺東市○○路0 段000號）之所有權人（82年4月22日登記取得，持分1/1) 。
（二）768地號乃都市計畫土地中之道路用地，尚未經政府徵收 或協議償購。原證六、七照片（本院卷第12-13頁）及被 證二下方照片(本院卷第41頁）所示招牌、構造物、陽台 、冷氣、突出窗臺及其他一切構造物之建物等均係連結、 附屬於被告所有之系爭房屋上，被告有事實上處分權。四、兩造爭點如下：
（一）原告依民法第767條第1項規定請求聲明㈠、㈢有無理由?是 否因768地號為道路用地而無請求權？被告以民法第773條 無礙原告所有權之行使、民法第148條第1項權利濫用為由 ，主張原告不得排除是否有理由？
（二）原告以民法第179條請求聲明㈡有無理由？是否因768地號 為道路用地而無請求權？若認有理由，則租金計算方式為 何？
五、本院得心證之理由：
（一）原告主張被告所有之系爭房屋如附圖編號A1至A9、B1至B6 所示部分，占用原告所有之768號、774號、773-4號土地 （以下合稱系爭土地）之上空，面積分別如附圖各編號所 示之事實，業據原告提出土地登記謄本、土地所有權狀、 建物登記謄本、系爭房屋照片等件（見院卷第8至14頁）
為證，復經本院囑託臺東縣臺東地政事務所派員實施測量 並繪製複丈成果圖即附圖（見院卷第70頁，複丈日期109 年11月26日），如附圖編號B1至B6所示之物，乃原告現場 請求測量之現場編號11水管、編號14變電箱、編號15至16 之監視器、編號17電錶、編號18信箱，此有本院勘驗筆錄 暨勘驗照片(見院卷第61至68頁反面）及附圖在卷可稽， 且為被告所不爭執，應堪信為真實。
（二）按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範 圍內，及於土地之上下。」；又按「所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。」民法第773條前段、第767條第1項前 段、中段分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原 告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被 告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被 告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（ 最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。本件被 告所有之系爭房屋如附圖編號A1至A9、B1至B6所示部分， 占用原告所有之系爭土地之上空，面積分別如附圖各編號 所示之事實，既經本院認定如前，而被告占有系爭土地未 能提出可資對抗原告之正當權源，則其所有之系爭房屋如 附圖編號A1至A9、B1至B6所示部分，既係興建於原告所有 之系爭土地上空，確已妨礙原告所有權之完整，從而原告 依民法第767條第1項規定，請求被告拆除如附圖編號A1、 A2占用768號土地之招牌等物並返還被占用部分之土地， 以及請求被告拆除如附圖編號A3至A9、B1至B6所示占用77 4號、773-4號土地之雨遮、冷氣等物，即屬有據。（三）被告雖以前詞抗辯，惟查：
１、按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上 雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制， 然該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍 保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法 第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地（最高 法院84年度台上字第2153號判決意旨參照）。又公用地役 關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係 ，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益， 非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」 以對抗土地之所有權人（最高法院78年度台上字第197號 判決意旨參照）。查本件768號土地雖為都市計畫土地中 之道路用地，然尚未經政府徵收或協議償購乙節為兩造所
不爭執，且原告主張該地一直是被告在占用，故被告抗辯 該地為既有道路而符合公用地役權之要件，尚難逕予採信 。退步言，縱認768號土地如被告所述係供公眾通行之用 ，此亦僅在公法上原告所有權之行使應受不得違反供公眾 通行目的之限制而已，被告以如附圖編號A1、A2所示之雨 遮、招牌占用768號土地，顯非為通行必要而使用，原告 仍非不得本於所有權主張排除侵害，是被告執此為辯，自 無理由。
２、而被告抗辯如附圖編號A1至A9、B1至B6所示之物僅占用原 告土地之上空，未妨礙原告使用土地，依民法第773條規 定，原告不得請求排除，且原告之請求乃權利濫用乙節， 經查：
⑴、按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範 圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之 行使，不得排除之」民法第773條定有明文，則依上開規 定，土地所有權僅有於他人之干涉無礙其所有權行使時， 才不得排除之。次按權利之行使，不得違反公共利益，或 以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法，民法第148條固定有明文，然核其主要意涵 ，乃在表彰：權利行使之正當性，係建立於「不妨害社會 秩序及公共利益」之前提之下；換言之，權利之行使究否 正當，其界限乃在權利之行使是否已致生妨害社會秩序及 公共利益之後果；而所謂「致生妨害社會秩序及公共利益 之後果」，則應依客觀標準，衡量一切具體情事，尤應綜 合「權利人因權利行使所能取得之利益」及「該權利之行 使對於他人及整體社會國家所可能造成之損失」加以判斷 ，如其綜合評量結果已可認為「外觀上徒具權利形式之權 利行使，實質上已經違背法律之根本精神（亦即：該權利 之行使與權利之社會作用及其目的相背馳）」，則其權利 之行使，即屬濫用。此外，民法第148條所稱「權利之行 使，不得以損害他人為主要目的」，係指行使權利，專以 損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱 於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的， 則仍無該條之適用（最高法院45年度台上字第105號判例 意旨參照）。
⑵、就被告主張如附圖編號A1至A9、B1至B6所示之物占用系爭 土地之上空，未妨礙原告使用土地乙節，原告予以否認並 表示：緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及 設置陽臺，建築技術規則建築設計施工編第45條第2款定 有明文，被告所有之系爭房屋外牆緊鄰原告所有之774號
、773-4號土地，則依前述規定，該外牆本不得開設門窗 、開口及設置陽臺，然被告卻違法開設窗戶、設置雨遮、 冷氣、監視器、水管及其他構造物，且越界侵入原告所有 前述土地之上空，前述土地現雖作為原告通道、停車使用 ，然仍屬原告私人使用之通道，日後房屋改建，用途即會 變更，或要建築房屋，亦屬原告所有權之正當行使，況且 縱使作為通道使用，亦有可能遭被告所建置之前述構造物 萬一掉落砸到之擔憂，被告所設置之監視器更嚴重侵害原 告之隱私等語（見院卷第82至84頁），經審酌如附圖編號 A1至A9、B1至B6所示之物占用系爭土地之上空，確實非無 原告所述之妨礙建築房屋、影響通行安全及侵害隱私之虞 ，774地號土地面積雖小，然合併相鄰之773-4地號土地， 尚非無建築房屋之可能，被告占用行為已難認無礙原告所 有權之行使，被告復未舉證證明並無原告所述上情而確實 無礙原告所有權行使之情形，從而被告抗辯本件有民法第 773條後段之適用等語，自難予以採認。
⑶、承上，被告之占用行為既有妨礙原告所有權行使之虞，則 原告即無容忍被告使用系爭土地之事由，否則無異不當剝 奪原告身為土地所有權人而得享有之法律上權利，原告本 件請求乃為自己之利益而行使，縱於被告之利益不無損害 ，然既非以損害他人為主要目的，即難與「以損害他人為 目的」乙情等量齊觀，此應屬原告權利之正當行使，而 與權利濫用迥不相牟，且有權利保護必要，從而被告抗辯 原告之請求乃權利濫用等語，亦屬無據。
（四）復按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為 社會之通常觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資 參照，本件被告無權占有原告所有之系爭土地，為無法律 上之原因而受利益，原告不能使用土地以獲取利益因此受 有損害，原告主張依不當得利之法律關係請求上訴人返還 相當於租金之利益，應屬可取。而依土地法第97條、第10 5條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及 其建築物申報總價額年息10%為限。所謂土地總價額，係 以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定 地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定 所申報之地價，上開計收租金限制之規定，非不得據為計 算本件相當租金利益之標準。經查，768號土地107年之申 報地價為3,360元（見系爭土地土地登記謄本，院卷第8頁 ），且緊鄰繁榮之臺東市中華路2段大馬路，附近店家甚 多，交通便利，生活機能良好，本院審酌該地對外之交通 狀況、生活機能、工商繁榮程度、利用該地之經濟價值及
利益，認以該地申報地價年息8%計算被告無權占有該地所 受相當於租金之利益為適當。依此計算，原告占用768號 土地之面積合計10.42平方公尺，則原告依不當得利之法 律關係，請求被告給付自108年8月27日起至同年10月26日 止所受相當於2個月租金之利益467元〔計算式：申報地價 每平方公尺3,360元×占用面積10.42平方公尺×年息8%×2/1 2）＝467元（元以下四捨五入，下同）〕，暨自108年10月2 7日起至返還系爭土地之日止按月給付原告233元〔計算式 ：申報地價每平方公尺3,360元×占用面積10.42平方公尺× 年息8%÷12個月＝233元（元以下四捨五入，下同）〕，即屬 有據，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告本於所有權人之地位，依據民法第767 條第1項規定，請求被告拆除附圖所示編號A1、A2所示之物 ，並將該部分土地返還原告，及拆除如附圖所示編號A3至A9 、編號B1至B6所示之物，為有理由，應予准許，爰判決如主 文第一、三項所示。另被告既係無權占有系爭土地，則原告 請求被告應給付如上所述之不當得利數額部分，亦為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回，爰判決 如主文第二項所示。
七、本件係就民事訴訟法第427條適用簡易程序所為被告敗訴之 判決，依同法第389條第1項第3款規定，爰依職權宣告假執 行，雖原告亦陳明願供擔保請求准為假執行之宣告，然應僅 為促請法院注意之性質，爰不另為准駁之諭知。又被告陳明 願供擔保請准免為假執行，爰就此分別酌定相當擔保金額宣 告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 9 月 27 日 臺東簡易庭 法 官 王麗芳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日 書記官 張耕華