臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
109年度南國小字第3號
原 告 邱振盛
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
鍾旺良律師
被 告 臺南市政府警察局第五分局
法定代理人 李名昌
訴訟代理人 陳進長律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國110年9月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不 開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10 條第1項、第2項、第11條第1項前段分別定有明文。是依國 家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程 序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之 訴。查本件原告於民國109年5月19日向被告機關提出國家賠 償請求書請求賠償，而被告機關已於109年6月19日駁回原告 之聲請等情，業據原告提出被告機關109年6月19日南市警五 行字第1090307489號函檢附拒絕賠償理由書為證。是原告提 起本件訴訟，核符首揭規定之前置程序，先予敘明。二、原告起訴主張略以：
（一）原告為坐落臺南市○區○○段00地號土地（以下簡稱系爭土 地）之所有權人，因毗鄰土地進行房屋興建工程，原告乃 花費新臺幣（下同）31,931元，於系爭土地上圍設安全圍 籬區隔土地。
（二）詎被告以109年4月16日南市警五交字第1090194077號函通 知原告略以：一、依據臺南市○區區○○○○○○○號：南北經字 第1090202958號）109年3月24日「臺南市○區○○路000巷○○ ○段00地號）現有道路遭圍阻及設置障礙物」會勘紀錄辦 理…二、有關旨揭地點設置障礙物圍阻道路妨害交通，涉 違「道路交通管理處罰條例」第82條規定，經本分局開元
派出所派員109年4月12日前往查處，到場時未晤行為人， 故於現場張貼通知書公告，若未即時改善拆除，視同廢棄 物並依廢棄物法令清除之，得請工務局代為清除等語，認 系爭土地屬道路之一部，並要求原告拆除圍籬。惟： ⒈參諸臺南市○○○○○○○○○0○○0○○○0○○段○○○○○○○○○000號解釋文 及最高法院96年度台上字第1704號判決意旨，欲成立現有 巷道公用地役關係，自須為供不特定公眾通行之必要，而 非僅為通行之便利或省時，且其須歷時長久，而為一般人 無復記憶其確實之起始始足當之。然該處既已有林森路三 段140巷都市計畫道路可供通行，足認並無通行系爭土地 之必要。再者，原告於83年間購入系爭土地時，系爭土地 即毗鄰林森路三段140巷巷道，而無供公眾通行之情，在 在可認系爭土地非屬現有巷道。
⒉臺南市政府都市發展局（以下簡稱都發局）於109年3月24 日現場會勘時固表示：系爭土地業經認定為現有巷道在案 ，惟現有巷道之認定，事涉原告權益，都發局竟未曾通知 原告到場陳述意見，復未見其提出任何會議記錄，亦無任 何資料足證曾組成評議小組召開會議，足認都發局主張系 爭土地為現有巷道，實不可採。
⒊況臺南市北區區公所（以下簡稱北區區公所）前據臺南市 空地空屋管理自治條例第6條規定，函詢原告是否同意由 北區區公所認領系爭土地，益徵系爭土地實屬道路旁空地 而非現有巷道，則被告109年4月16日南市警五交字第1090 194077號函及北區區公所「臺南市○區○○路000巷○○○段00 地號）現有道路遭圍阻及設置障礙物」現場會勘紀錄認定 系爭土地屬現有巷道，顯有誤會。
（三）原告於會勘及收受北區區公所函文時均有說明上情，詎被 告於109年4月28日上午逕自委請工務局拆除原告所有圍籬 ，致原告受有損害，應認被告於執行職務行使公權力時， 過失不法侵害原告之所有權，而應負損害賠償之責，爰依 國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償31,931元 。
（四）聲明：
⒈被告應給付原告31,931元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請依職權宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）依據臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項規定：「本 自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責
劃分如下：…三、都市發展局：現有巷道之認定，都市計 畫樁位之管理及維護。四、警察局：違反市區道路交通活 動性障礙物之處理、供公眾通行之非計畫道路遭設置障礙 物之處理、受理臨時活動使用市區道路之申請及其他有關 交通秩序安全之管理…。」；又依道路交通管理處罰條例 第8條第1項第2款規定：「違反本條例之行為，由下列機 關處罰之：…二、第六十九條至第八十四條由警察機關處 罰。」，準此，現有巷道之認定乃都發局之權責，而非計 畫道路遭設置障礙物之處理乃屬被告之權責。
（二）北區區公所於109年3月24日14時辦理系爭土地會勘，當日 除被告派員參加，尚有都發局、重興里里辦公處等單位及 原告之代理人黃麗曉共同會勘。系爭土地業經都發局認定 為現有巷道在案，此乃主管機關依實際情況所為之認定， 係就業已存在之法律狀態，為拘束性之確認，屬確認性質 之一般處分，身為系爭土地所有權人之原告如有不服，原 則上應對都發局現有巷道之認定提起撤銷訴訟以為救濟， 而基於權力分立原則之要求，都發局既已就系爭土地認定 為現有巷道，於都發局就系爭土地認定為現有巷道之處分 未經有權機關依法撤銷或廢止之前，此一處分具有拘束被 告之效果，並以之為既存之構成要件，作為另一行政處分 本身決定之基礎。是被告自得以都發局上開認定系爭土地 為現有巷道之行政處分，作為認定是否有違反道路交通管 理處罰條例第82條第1項第1款及第2項行為之基礎。（三）系爭土地既已為都發局認定為現有巷道，且原告在系爭土 地上圍設鐵絲透空圍籬及障礙物已影響現有道路通行，有 造成公共危險之虞，顯有違反道路交通管理處罰條例第82 條第1項第1款規定，是被告依據合法有效之行政處分為必 要之執行，乃為公權力之正當行使，並無違法可言；又被 告之執行過程，係由被告轄下之開元派出所於109年4月12 日，依照職權及前述會勘會議之決議派員前往系爭土地查 處，因未會晤原告，故於現場圍籬張貼通知單以告知其系 爭土地業經臺南市政府認定為現有巷道，其所設圍籬已妨 礙交通，有造成公共危險之虞，責令應立即清除。原告之 代理人黃麗曉雖偕同律師等人，於109年4月27日至開元派 出所陳述意見，惟原告經勸導後仍不即時清除圍籬，被告 始強制拆除，被告之執行程序亦無不適當之處。是以，被 告為維護公眾通行之安全，於都發局認定之行政處分基礎 上，認被告違反道路交通管理處罰條例第82條第2項規定 ，乃於原告在系爭土地上所設之圍籬張貼通知單後，並據 以拆除原告所設妨礙交通之圍籬，被告所屬員警之執行職
務行為，於法並無違誤。故原告所為之請求，核與國家賠 償法第2條第2項前段構成要件不符。
（四）依都發局函所附圖示：⑴觀80年6月3日南工都一字第00571 5號圖：公（兒）11基地（圖示綠色部分）於80年申請指 定建築基線申請書圖，該基地南向正面即有鄰接現有巷路 （圖示褐色部分），而系爭土地正位於該巷路上。⑵觀現 況暨地籍套繪圖：公（兒）11基地周邊已劃設退縮地，換 言之，即建築線之劃設已完成，而系爭土地亦位於該現有 巷路上。⑶觀107年4月臺南市指示（定）建築線證明書圖 ：系爭土地旁已劃設建築線，即該巷道之邊界線亦已指定 ，是系爭土地確實位於現有巷道上。則依建築法第48條及 臺南市政府辦理都市計畫土地現有巷道申請指定建築線執 行要點第2點規定，系爭土地所在位置既已於上開執行要 點106年10月6日發布日期前即有指定建築線，依建築線係 指基地與道路之境界線重合部分之定義，則系爭土地即屬 現有巷道。
（五）又依北區區公所之會勘紀錄可知，系爭土地所在地前身為 日治時代之三分子日軍射擊場（或稱臺南陸軍射擊場，現 登錄為三分子日軍射擊場遺址），後經政府興建為自治新 村、慈光十三村等眷村，惟自眷村建立後，已供公眾通行 多年，由80年6月3日南工都一字第005715號圖及107年4月 臺南市指示（定）建築線證明書圖所指定之建築線均有與 系爭土地連接，足以佐證系爭土地所在之巷道已為現有巷 道，後自治新村、慈光十三村雖於95年、97年先後拆除， 惟該區域之原始輪廍仍可資辨別。基上，自自治新村、慈 光十三村設立至今，系爭土地供不特定公眾通行已超過50 年，且現況亦如工務局所述已鋪設瀝青路面供公眾通行， 是系爭土地確如都發局所述已為現有道路無誤。（六）依權威工程顧問有限公司111年8月9日（110）權工字第11 00809001號函雖敘明有關「臺南市○區○○段0○000地號建築 線」指示案，其建築線不包括同段33地號（即系爭土地） ，惟依其所檢附之附圖圖示，明顯可見2-2地號土地之西 南角有部分土地已鋪設柏油路面而成為道路，而其建築線 於2-2地號土地之西南角亦係沿著已鋪設柏油之路面即道 路境界線而指定，足徵2-2地號土地西南角部分已鋪設柏 油之土地係屬現有巷道，又2-2地號土地西南角所鋪設之 柏油路面與系爭土地之柏油路面接連一起，足徵系爭土地 已鋪設之柏油路面亦屬現有巷道。
（七）聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
（一）按國家應依國家賠償法第2條第2項前段規定負國家賠償責 任，須公務員執行職務行使公權力具有違法性為前提，倘 公務員執行職務行使公權力合於法令規定，要屬公權力之 正當行使，當事人自不得據以請求國家負賠償責任。（二）本件原告主張其在所有之系爭土地上設置圍籬（以下簡稱 系爭圍籬），竟遭被告以在現有巷道設置障礙物（系爭圍 籬）妨礙交通為由，委請臺南市政府工務局於109年4月28 日上午拆除系爭圍籬，致原告受有損害，而被告係於執行 職務行使公權力時不法侵害原告所有權，應負損害賠償責 任，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償 系爭圍籬31,931元云云。惟為被告所否認，並以前揭情詞 置辯。經查：
1.依臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項第3款「本自 治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃 分如下：…三、都市發展局：現有巷道之認定、都市計畫 樁位之管理及維護」之規定，足認臺南市現有巷道之認定 ，係都發局之權責。經查：
⑴證人即臺南市北區重興里里長乙○○○到庭證稱「那塊地（ 指系爭土地）在活動中心門口，民國七十幾年是慈光十 三村在那邊蓋房子，那裡是慈光十三村的門口，我們活 動中心的門口通到那塊地，瀝青很久以前就鋪了，從民 國七十幾年慈光十三村來蓋的時候就鋪瀝青，所以算是 路面的柏油路。 」等語（見本院卷第242頁之110年3月 25日言詞辯論筆錄），可知系爭土地已供公眾通行數十 年之久。是被告抗辯系爭土地係供公眾通行之巷道等語 ，應為可採。
⑵都發局早於80年間已認定系爭土地為現有巷道，復於107 年間再次確認系爭土地為現有巷道（見本院卷第103-10 9頁之都發局函及相關建築線圖），並於109年3月24日 與臺南市政府工務局、臺南市政府北區公所、臺南市北 區重興里里長、臺南市政府警察局及系爭土地地主會勘 系爭圍籬時，再次確認系爭土地係現有巷道（見本院卷 第61-83頁之會勘紀錄相關文件）等情，業據證人即都 發局職員甲○○到庭證述明確（見本院卷第238-241頁之1 10年3月25日言詞辯論筆錄），並有前揭都發局函及相 關建築線圖、會勘紀錄附卷可稽，且系爭土地迄今並無 廢止現有巷道之相關資料，亦有都發局函文附本院卷第 261頁可稽。則系爭土地既經權責機關都發局認定為現
有巷道，堪認系爭土地為臺南市市區道路管理自治條例 所規定之「現有巷道」。
⑶原告雖主張系爭土地並非供公眾通行之現有巷道，且都 市計畫編定為「公園兼兒童遊樂場用地」，亦不得作為 供公眾通行之巷道，且都發局認定系爭土地為現有巷道 有誤云云。惟查：
①系爭土地已供公眾通行數十年，業據證人乙○○○到庭證 稱明確，業如前述。是原告主張系爭土地係非供公眾 通行之巷道，尚難憑採。
②原告雖主張都市計畫已將系爭土地編為「公園兼兒童 遊樂場用地」，不得再作為現有巷道云云；惟無論法 令上是否有疑義，並不影響系爭土地事實上確屬供公 眾通行之現有巷道性質。是原告此部分主張，並不足 採。
③系爭爭土地業經權責機關都發局認定為現有巷道，且 迄今並未廢止現有巷道之認定，已如前述。原告如對 都發局之認定有意見，應另循行政程序救濟，而非依 自己對建築線或現場情況之看法，自行認定系爭土地 非屬現有巷道。是原告此部分主張，亦不足採。 ⑷綜上，原告主張系爭土地並非供公眾通行之現有巷道 云云，不足採信。而被告抗辯系爭土地係供公眾通行 之現有巷道等語，為可採信。
2.依臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項規定：「本自 治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃 分如下：…四、警察局：違反市區道路交通活動性障礙物 之處理、供公眾通行之非計畫道路遭設置障礙物之處理、 受理時活動使用市區道路之申請及其他有關交通秩序安全 之管理…。」，是臺南市現有巷道現有巷道遭設置障礙物 之處理，係被告（警察局）之權責。又在道路堆積、置放 、設置或拋擲足以妨礙交通之物，經勸導行為人不即時清 除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之， 道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款、第2項定有明 文。經查：
⑴觀原告提出為兩造不爭執為真正之現場照片（見本院補 字卷第37頁），原告在系爭土地（現有巷道）上所設置 系爭圍籬，已佔用逾該供公眾通行之現有巷道逾2分之1 寬度，顯已妨礙人車之通行。是被告抗辯原告有道路交 通管理處罰條例第82條第1項第1款所定未經許可在道路 置放物品妨礙交通之違規情事等語，為可採信。 ⑵又被告於109年4月12日在系爭圍籬現場未會晤原告，故
於現場張貼通知單告知系爭圍籬已妨礙交通，並責令原 告立即清除，因原告拒不清除，被告乃依道路交通管理 處罰條例第82條第1項第1款、第2項規定，委請臺南市 政府工務局拆除系爭圍籬，依法有據，自屬公權力之正 當行使。
3.綜上，被告委請臺南市政府工務局拆除系爭圍籬合於法令 規定，屬公權力之正當行使，揆諸前揭說明，原告縱受有 損害，亦不得據以請求國家負賠償責任。是原告依國家賠 償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償系爭圍籬之損害 31,931元，難認有據。
五、綜上所述，原告依國家賠償法請求被告賠償31,931元，及自 起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，為無理由，不應准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 之23、第436條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 王 獻 楠
以上正本係照與原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令之理由，不得為之。且上訴狀內應記載表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 書記官 蕭 雅 文
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