臺北高等行政法院判決
109年度訴字第376號
110年9月2日辯論終結
原 告 財團法人臺北市私立恆安老人長期照顧中心（長期
照護型）
代 表 人 胡世賢
訴訟代理人 蘇美玲 律師
萬建樺 律師
被 告 三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處
代 表 人 林致源
訴訟代理人 劉熹緯
陳正欣
吳仲璿
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服財政部中
華民國109年2月7日促1080001號促進民間參與公共建設申訴審議
判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件被告三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處代表人原為葉 啟斌，於訴訟進行中變更為林致源，茲據新任代表人具狀聲 明承受訴訟（本院卷三第425頁），核無不合，應予准許。 ㈡又本件原告財團法人臺北市私立恆安老人長期照顧中心（長 期照護型）起訴時，原係聲明：「申訴審議判斷及異議處理 結果均撤銷。」（本院卷一第13頁），嗣於本院民國109年7 月22日準備程序時則陳明其訴之聲明為：「申訴審議判斷、 異議處理結果及原處分均撤銷」（本院卷一第369 頁），經 核異議處理結果乃主辦機關就民間參與公共建設案件之申請 或審核程序所生爭議（包括原處分之合法性與適當性）所為 之自我省察程序，是原告將原處分納為訴請撤銷之範圍，純 屬明確其聲明範圍所為之修正，性質上非屬訴之變更或追加 ；嗣原告於110 年1月6日具狀修正訴之聲明為「申訴審議判 斷、異議處理結果以及原處分關於沒收保證金部分均撤銷」 （本院卷二第169 頁），此部分核屬減縮訴之聲明，亦非訴 之變更，凡此均合先敘明。
二、事實概要：
㈠被告為引入民間參與設置綜合式長期照護機構之經營，提升 照顧服務品質，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法） 第8 條第1項第4款所定方式，於107年10月8日公告辦理「三 軍總醫院附設基隆民眾診療服務處設置綜合式長期照護機構 ROT 案」（下稱系爭促參案），經原告申請參與並於108年1 月10日獲評定為最優申請人後，雙方即分別於108年1月28日 （第一次議約會議日期）及同年3月6日（第二次議約會議日 期）召開2 次議約會議。第一次議約會議雙方就系爭促參案 投資契約草案（下稱系爭投資契約草案）第1章至第5章進行 討論，議約結果略分為：「經雙方同意（依原告建議）修正 」、「保留再議」及「下次會議再確認」條文，其餘屬本次 議約範圍而非上列三類議約結果之其他條文，則因雙方無意 見，而維持原契約草案條文。
㈡其後被告以108年2月14日院三基隆字第1080000123號函通知 原告第二次議約會議訂於108年2月22日召開（隨函檢附第一 次議約會議紀錄），第二次議約會議日期屆至前，原告因準 備不及，以108年2月21日恒管字第1080600054號函請求被告 延期，被告以108年2月21日院三基隆字第1080000153號函通 知第二次議約會議日期改為108 年3月6日；同日另以院三基 隆字第1080000152號函通知原訂「議約期限」展延至108年3 月11日。原告以108年2月27日恒管字第1080600059號函檢送 第二次議約相關資料（「議約內容格式參考」表），就系爭 投資契約草案第1 章至第23章，逐一列出原告認有修正（或 刪除、新增）必要之條文給被告。被告於第二次議約會議時 ，針對原告上開「議約內容格式參考」表提出4 類回覆處理 原則（即不予同意部分。下稱「三總回覆處理原則」），因 原告堅持修改系爭投資契約草案，雙方無共識，且原告表示 無需展延期限及無再繼續議約之必要，故決議「議約不成」 。被告以原告未能於期限內完成議約，乃依系爭促參案申請 須知4.3.4之規定，以108年3月26日院三基隆字第108000027 0 號函（下稱原處分）通知原告喪失最優申請人資格，並沒 收原告所繳納之「申請保證金」新臺幣（下同）100 萬元。 原告不服，以108 年4月2日恆管字第1080600106號函提出異 議，經被告以108年4月22日院三基隆字第1080000330號函（ 下稱異議處理結果，未記載教示救濟條款）通知原告仍維持 原決定。
㈢嗣原告以108年7月18日恆管字第1080600246號函向被告請求 退還「申請保證金」，被告以108年8月1日院三基隆字第108 0000632號函復原告略以：已於108年4 月22日回復異議結果 ，後續並無變更或補充，如對於異議處理結果不服，得填具
申訴書向促參申訴審議會提出申訴等語（仍未載明法定救濟 期間）。原告乃於108年8月23日向財政部促參申訴審議會提 出申訴，經財政部以109年2月7日促1080001號申訴審議判斷 駁回（下稱申訴審議判斷），原告仍未甘服，遂提起本件行 政訴訟。
三、原告主張及聲明：
㈠事實背景：
⒈原告係從事老人長期照護事業之專業機構，體系健全、案 量穩定，原無參與本件促參案件之意。惟因原告所屬集團 ，現為臺灣最大老人長期專業照護團隊，並曾榮獲多次評 鑑優等殊榮，被告所委託之十方都市開發顧問有限公司（ 下稱十方顧問公司）承辦人員乃多次主動前來遊說，並向 原告表示對於系爭投資契約草案內容，可於取得最優申請 人資格後，再於議約程序進行討論及修改。原告信以為真 ，並認為本案值得大力支持，乃積極投入人力、物力評估 並參與投標。嗣原告接獲通知被評為最優申請人，被告請 原告提送文件準備後續議約事宜，雙方乃展開多次溝通接 觸，原告代表人亦曾與被告副院長李明勇論及系爭投資契 約草案，李明勇副院長亦請原告代表人依據長照專業及產 業經驗，盡量提供修正意見，俾利本件促參案順利執行， 故原告在第一次議約前即舉辦多次內部會議，針對系爭投 資契約草案難以執行、不符行業特性、以及將來容易產生 延宕或爭議部分，彙整修正意見。
⒉雙方在108年1月28日進行第一次議約會議，由雙方逐條討 論交換意見，並就第1章至第5章部分條文做出修正或保留 再議之決議。而在第一次議約後，李明勇副院長於108年2 月11日率領相關人員前來原告所屬臺北市兆如老人安養護 中心參訪，並由原告代表人親自接待。當時李明勇副院長 再向原告代表人傳達盡量提供修正意見之意旨，希冀系爭 投資契約能配合產業特性更臻完善，原告乃於第二次議約 前，在108年2月27日檢送第二次議約資料，詳列建議修正 條文及建議修正理由。然於108 年3月6日第二次議約會議 時，被告在會議伊始，即不附理由提出文件（下稱「三總 回覆處理原則」）載明：「一、議約原則…。二、三總回 覆處理原則：本處針對以下事項基於議約原則，不予以同 意，請恆安先確認是否同意本處決議，以續為進行其他細 節討論，若不同意，依本案公告之申請須知8.1.2 規定， 通知最優申請人喪失資格，執行機關得重新依促參法第42 條規定公告接受申請」等語，不僅推翻第一次議約會議雙 方同意修正之條文，甚至設立「原告先確認是否同意被告
（拒絕修正）決議」之前提，做為繼續議約之基礎。在此 不附理由、無法討論、只能接受全部、不能修改之情形下 ，實已非議約程序之目的所在。因此，原告出席人員只能 婉言表示難以繼續議約，且在此前提下實亦無繼續議約之 必要。
㈡原告就系爭投資契約草案所提出之修正建議，有促參法施行 細則第29條所定「原公告及招商文件內容不符公平合理原則 」之情形：
⒈促參法施行細則第29條第3 款所定「原公告及招商文件內 容不符公共利益或公平合理之原則」，其中「公平合理」 之定義，除字面上解釋外，從立法沿革及體系解釋上而言 ，其內涵亦包括了「不影響公平競爭」與「合作精神」。 因此，在解釋促參案件契約條文是否可因不符「公平合理 」而予以修正時，自應考量該修正是否不影響公平競爭、 是否符合政府與民間合作之精神等因素。本件原告乃係就 系爭投資契約草案不符合「公平合理」原則所提出之修正 建議，且不影響潛在投資者之公平競爭：
⑴關於「同意」修正為「備查」之項目：系爭投資契約草 案中，許多條文均訂定須「得甲方（按：即本件被告， 下同）同意後為之」，惟就「徵得甲方同意」之標準作 業程序，如甲方審查基準、回覆時間、甲方決定不為同 意之處理方式、乙方（按：即本件原告，下同）申訴或 救濟等，全部付之闕如，欠缺作為雙方權利義務基礎所 應具備之具體、明確基本規範。再者，「同意」係請求 核准進行某項行為或計畫，具事前審查性質，且須取得 核准後，始得進行該行為或計畫；而「備查」係將某項 行為或計畫於事後告知，請求審查，二者性質迥然有別 。由於被告並非長照專業，系爭投資契約草案從投資執 行計畫書、擴整建執行計畫書、營運執行計畫書，至「 乙方工作範圍」等，均列為應經同意之事項，原告認為 如此架構，將於履約時窒礙難行，對於乙方顯有不符公 平合理原則之情事，爰建議修正為「備查」。退萬步言 ，縱然被告認為不宜將「同意」全部改為「備查」，亦 宜由雙方於議約過程中，本於ROT 案之基本精神與契約 目的，就契約草案所列事項，區分重要程度與必要性， 逐項檢討。
⑵關於「變更工作範圍」之項目：系爭促參案乃為長期照 護機構之增建、改建、修建、營運及移轉，亦即不僅需 投資維護硬體設施，尚包含長期照護事業之營運，涉及 聘僱員工、服務長照服務使用者、使用租賃各項軟硬體
設施等長期、繼續性契約，長期照護機構之營運復受中 央、地方主管機關之高度監管，然系爭投資契約草案僅 因被告政策變更或公共利益考量，即可要求原告變更工 作範圍，且對於被告得要求變更工作範圍之區域、面積 、大小全無限制，對於變更工作範圍後之效果，亦未明 定，原告建議刪除或應經雙方協議，乃係針對長照產業 特性所提出之意見，並不影響潛在投資者之自由競爭， 且有助於雙方之後續合作，顯符公平合理之原則。 ⒉在被告所設定不予同意之前提基礎下，雙方無法繼續進行 議約，並非可歸責於原告。被告沒收「申請保證金」，確 屬無據：依申請須知8.1.1 議約原則所示，議約內容若有 文字誤寫之更正或條文明確化之情形，或有符合促參法施 行細則第29條所定情形之情事，得經雙方商議討論而就投 資契約草案予以修改，此屬議約程序之重要目的。因此， 雙方對於他方所提出之修正建議，縱使不予同意，亦應提 出具體依據或理由，始有助於雙方之討論與修正，或就原 修正建議再為修改。然而，針對原告所提附理由之修正建 議，被告卻以不附理由方式包裹式不予同意，並設定原告 必須先接受此結論之前提，方屬雙方無法繼續議約之關鍵 因素。申訴審議判斷認原告違反議約義務與誠信原則，顯 未見於原告僅有接受該決議同意不予修改（無論原條文內 容是否公平合理），或者不同意該決議而無法繼續議約兩 種選擇，而無本於合作精神繼續對等議約之選項。 ㈢就原告確係針對系爭投資契約草案不符「公平合理」原則而 提出修正建議，且不影響潛在投資者之公平競爭之情形，詳 述如下：
⒈原告在第二次議約前所提出之議約修正建議，其中多處增 加或刪除之條文，乃因原條文內容或有單方面免除、減輕 被告責任、加重原告之負擔與責任之情形，或有單方面使 原告拋棄權利或限制原告行使權利之要求，而有不符公平 合理原則之情形。
⒉系爭投資契約草案乃參考財政部公告之ROT 案投資契約參 考文件所編寫，然部分條款因與個案具體情況及投資事業 特性有違，而有文字誤寫或條文不明確之情形，依系爭促 參案申請須知8.1.1議約原則，應予明確修正、訂定： ⑴就本件促參案所涉建物，被告前向原告出示基隆市政府 104年5月22日基府都建貳字第1040027676號函（下稱基 隆市政府104年5月22日函文），表示本促參案建物不用 申請建照；然系爭投資契約草案5.5.6、8.6.1等條文， 均要求原告應自行取得與擴整建工作、使用之設備、機
具等相關執照及許可，顯未考量系爭建物無須建築執照 ，而有文字誤寫或條文不明確之情形，原告方建議分別 修正上開條文，並增訂5.4.5之條文，以符實際情形。 ⑵原告之組織類型為財團法人，而非社團法人或公司型態 ，系爭投資契約草案既係參考財政部公告之ROT 案投資 契約參考文件所編寫，恐未考量本件民間機構屬於財團 法人之情況，且受財團法人法諸多規範與節制，導致系 爭投資契約草案第12章之諸多條款均與原告組織型態不 符，原告乃提出修正建議，以符實際情形。
⑶被告陳稱其對原告有監督管理之義務，然系爭投資契約 草案對於監督管理之方式，未能考量老人長期照顧行業 之特殊性，並忽略長期照顧服務法（下稱長照法）授權 主管機關所為高度監管，以致監督管理機制有疊床架屋 或未能考量主管機關評鑑之情形。原告為配合長期照顧 服務法之規定，針對被告之監督管理機制，乃分別修正 或增訂8.10、9.8、18.1.1、18.1.2 等條文，並未剝奪 被告監督管理權限，其具體細節或可由雙方另行討論修 訂，然被告直接設立「原告先確認是否同意被告（拒絕 修正）決議」之前提，作為繼續議約之基礎，導致雙方 根本無從繼續為細部之討論，實難謂議約程序無法繼續 進行乃可歸責於原告。
⒊另就系爭投資契約草案部分條款有不符行業特性、而屬明 確不可行之情形，詳陳如下：
⑴若依照原本系爭投資契約草案條款，諸多事項均必須經 過被告同意，始得為之。然長照機構之收費項目及其金 額應報提供服務所在地之主管機關核定、長期照顧契約 應遵循主管機關所制訂定型化契約範本，被告並不具長 期照顧專業與管理經驗，如其與主管機關之意見產生歧 異，勢將造成原告面臨無所適從、難以經營之困境。又 系爭投資契約草案9.6.1、9.8、18.1等條文規定被告及 其他公務機關之查核、履約督導及營運績效評定等事項 。然長照法既已有嚴格規範，自應以事業主管機關基於 職權進行評鑑、督考、稽查之結果，由原告提供予被告 備查，並列為原告營運績效評估參考。被告無視於長照 法相關規範，於契約草案中多處疊床架屋，將來勢必造 成承辦人員之繁瑣困擾。
⑵系爭投資契約草案關於「變更工作範圍」之條款，並未 考量老人長期照顧事業，關於老人照顧契約及員工僱傭 契約，均具有繼續性契約之特性，無法隨意變更並終止 契約，原告乃本於長照產業特性，建議刪除或應經雙方
協議，不僅不影響潛在投資者之自由競爭，且有助於雙 方之後續合作，實與公平合理原則相符。
⑶又長期照顧之行業特性，除硬體設施外，尚包含住民服 務及因此所取得並保管之相關隱私紀錄，原告與被告在 契約屆滿後，若未移轉交接，後續經營者如何妥適服務 住民？而若要移轉交接，勢必涉及個人資料保護法，甚 至必須取得住民本人或家屬之同意，並非如系爭投資契 約草案14.1所規定雙方逕行辦理交接即可。是系爭投資 契約草案針對此節，並未詳細考量斟酌行業特性，自有 待雙方詳議作業程序與細節。
㈣針對被告於訴訟中所提「三軍總醫院附設基隆民眾診療服務 處設置綜合式長期照護機構ROT案兩次議約（108.1.28及108 .3.6）修正條文及決議對照表」（下稱修正對照表），以及 3件他案契約及2件公告契約草案，綜合表示意見如下： ⒈原告在被告當庭提出之前，從未見過該份修正對照表。姑 不論修正對照表之同意與否是否有據，該修正對照表既然 詳述同意與否之理由，並且在第2 次議約前即已製作完成 ，被告當時為何不提供給原告，而讓原告得以研究斟酌？ 若原告認同其理由，自得接受其指教維持原條文；若原告 認為其理由疏誤，則可進一步提出補充說明。然被告第2 次議約卻設定「三總回覆處理原則」，要求原告無條件同 意其決議，根本不讓原告有提出討論之機會。兩相對照之 下，更可凸顯被告僅欲獨斷草率完成議約，並無與原告實 質議約之誠意，如此，豈可將無法完成議約之責任歸咎於 原告？
⒉又修正對照表與「三總回覆處理原則」附表有多處不同， 除有修正對照表同意修正（如1.2.1、5.4.9），而「三總 回覆處理原則」附表表示不同意修正者之外，修正對照表 表示不同意修正之條款，範圍亦遠大於「三總回覆處理原 則」附表，此由「三總回覆處理原則」附表僅提出四大項 不同意修正之項目，然修正對照表不同意修正範圍則超過 該四項目，不同意條款約為180 條，即可知修正對照表不 同意修正之條文，確與「三總回覆處理原則」附表所示不 同意修正之範圍不同。然修正對照表逐條詳細臚列、載明 理由，被告理應交付原告，作為雙方續行議約討論之基礎 ，被告可以一次表明全部議約意見，原告則可全盤理解被 告之同意與否及其理由，續向被告提出說明或逕行撤回修 正提議，絕對有利於後續議約程序之進行。惟被告捨此不 為，直接不附理由包裹式不予同意，並設定原告必須先接 受此結論之前提，確屬雙方無法繼續議約之關鍵因素。
⒊被告所提出之「屏東縣琉球鄉衛生所附設護理之家營運移 轉案」、「苗栗縣苑裡社區老人養護中心及苗栗縣社區老 人安養護中心（戊山園）營運移轉案」，均係公告版本之 契約草案，而非經過議約程序正式簽訂之最後契約版本， 顯然不足以作為本案參考。此外，被告所提出之「基隆市 長照福利服務園區BOT 案」、「新北市瑞芳區醫療長照設 施大樓」，亦均屬公告招商文件，並未經過議約程序。對 於本案因議約程序所產生之爭議，亦無參考價值。 ⒋至於被告所提出之國軍退除役官兵輔導委員會慎修養護中 心OT案投資契約（下稱慎修養護中心投資契約），乃屬委 託營運及營運期滿歸還營運權之契約，本件ROT 案，則係 由民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運 ；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。本件投資案，原告 負責增建、改建及所有設施設備，必須投入高額資金，所 擔負契約義務、成本及風險，自然倍增；而就OT案契約而 言，執行機關在任何時間終止契約，對於民間機構所造成 之損害，至多為室內裝修、經營設備、人力成本之損失， 是就ROT案契約而言，民間機構所需投入資源更為龐大， 各項條款自應審慎討論訂定清楚。是OT案與ROT案契約之 複雜程度，民間機構所需負擔之風險與成本，實難以相提 並論。再者，慎修養護中心投資契約既屬OT案，在其成本 及風險均屬輕微之情形下，觀諸其各項作業時程（該OT案 應於108年12月4日以前完成議約，再於議約後10日內完成 簽約。然該案實際簽約日期竟為108年11月29日，亦即該 案竟可在表定議約完成之時限前，已完成實際簽約手續） ，雙方顯然未經審慎實質之議約程序，則被告執此未經實 質議約、恐係全盤使用公告版本之投資契約條款，用於指 責原告提出太多議約要求云云，顯然無據。此外，被告陳 稱系爭投資契約草案有關「同意」之記載，相較其他機構 契約均無修正為備查云云，然對照系爭投資契約與慎修養 護中心OT案投資契約關於費率及費率變更、智慧財產權之 使用與轉讓、財務事項訂定、融資限制、營運資產之移轉 、投資人承諾事項以及主辦機關協助事項等相關條款，適 足以凸顯系爭投資契約草案之不合理，原告之考慮及建議 絕非無的放矢，且未違反任何議約程序之規定，被告不附 理由逕行要求原告同意不予修正，方能繼續進行議約，已 明顯違背原契約草案條款。
⒌又被告提出2件公告契約草案及3件他案契約，意欲證明原 告之修正建議並不適當。然本件爭點並非原告之修正建議 適當與否，而係被告能否不附理由拒絕議約修改，並要求
原告必須同意其不能修正之前提方能繼續議約。 ㈤末查，被告所辦理系爭促參案，迄今兩次重新公告招商，均 無廠商願意投標訂約。由此可見被告就此需要適度修正卻不 願修改之系爭投資契約草案，確實有諸多不盡公平合理、不 符行業特性之處。被告不願聽從專業建議，誠心進行議約程 序，方導致系爭促參案至今未能進行，平白虛擲寶貴之國家 社會資源。
㈥聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於沒收保證 金部分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
㈠被告前為辦理系爭促參案，依促參法等相關規定，於107 年 10月8 日公開招商，並同時公告該案之申請須知、投資契約 草案與附件等相關招商文件於被告之官方網站上。嗣原告提 出申請參與投資，經被告於108年1月10日評定為最優申請人 ，而後雙方即展開議約程序。詎料，於議約過程中，原告不 僅於程序上有多次遲誤之情形，所提出之諸多修正條文等議 約內容，亦明顯違反申請須知8.1.1 揭示之議約原則，已嚴 重影響其他潛在申請人之公平性，且致使議約程序無法順遂 進行。而原告不顧被告於第2 次議約會議中，表示願意以例 外情形再延期議約時程，即堅決斷然表示其已無再繼續議約 意願，亦認無必要，致使系爭促參案無法於指定之議約期間 內完成議約，足見原告就此具有可歸責性，是被告依申請須 知4.3.4之6規定，沒收原告提出之「申請保證金」100 萬元 ，於法應無不符。
㈡原告於議約過程中，有未遵期補正議約文件、至會議前一天 才提出延期開會申請、於會議前3天方提出高達193條條文建 議修正文件，且反覆推翻前經雙方合意修正之條文內容等延 滯議約程序之情形：
⒈依促參法施行細則第58條第1項第1款及系爭促參案申請須 知6.3.1規定，可知兩造就系爭投資案，受有應於指定期 限內完成議約之程序限制，倘若遲延議約程序，致系爭促 參案延宕，不僅將對其他競爭者產生不公平之影響，亦造 成該長照機構之設置等社會福利政策無法具體落實。而觀 諸上開申請須知之規定，系爭促參案之議約階段，除非有 例外情形，否則至多僅得延長議約時間至108年3月11日。 ⒉被告自107年10月8日起，於被告官方網站上公告系爭促參 案，共計45日，嗣於108年1月10日評定原告為最優申請人 後，於翌日發函通知原告評定結果，並同時請原告於發文 次日起7 日內，就議約事宜提出相關文件，惟原告卻未遵 期提出，被告為使議約階段可以順利進行，乃於同月19日
再發函通知原告應於會議前5日提出，並告知第1次議約日 期為108年1月28日，足見於兩造開始第1 次議約前，原告 已有近3 個多月的審約期間（包含招商文件公告45日）， 可供其對系爭投資契約草案進行深度研析。
⒊兩造於第1次議約會議，主要係針對系爭投資契約草案第1 章至第5 章，共計54條條文做討論，原告對於其中35條的 條文提出修正意見，被告亦同意其中的22條條文，剩餘13 條條文則留待下次議約時再討論，至於其他無修正意見的 條文，亦據雙方達成合意，是以，兩造已完成41條條文之 議約。
⒋嗣被告於108年2月14日發函通知原告第2 次議約時間為同 月22日，並請原告於會議前3 日提出相關議約文件，俾利 議約程序之進行。詎原告遲至會議舉行前1 日，方以準備 時間不及為由，發函知會被告擬請延期，被告為免議約會 議空轉，不得已乃勉強同意將第2 次議約時間展延，並督 促原告應於108年2月27日前提出具體議約內容，同時告知 本案有一定議約時程的拘束，並於同月21日再次發函通知 原告應於108年2月27日前提出具體議約條文內容，且告知 第2 次議約時間為同年3月6日，惟原告仍延誤提出相關文 件，遲至108年2月27日方以函文檢送議約內容予被告，此 不僅壓縮被告檢閱其所提議約文件的時間，且經被告與委 託之十方顧問公司研議後，竟發現原告此次提出之內容， 不僅變更雙方前次已達成合意修正之條文，甚且提出總計 193 條條文之修正意見，已占系爭投資契約草案整體條文 約6 成以上，且多數建議內容於原草案中早有相關約定或 補償機制，復明顯違反促參法施行細則第29條及申請須知 8.1.1之2所訂議約原則，嚴重影響其他競爭者之公平性。 ⒌綜上，於兩造議約前，原告已有近3 個月時間可詳細審閱 系爭投資契約草案，惟其竟罔顧審約時間，抱持先獲得投 資資格之投機取巧心態，以至在被告通知其評定結果及應 提出議約文件期間時，因其未對系爭投資契約草案內容先 行瞭解，而屢屢延誤程序，未能遵期補正，事後更徒以準 備時間不及等由，申請展延議約程序，於被告勉為同意延 期，並同時告知議約時程限制等規定後，竟又無視第一次 議約時，兩造已達成之合意內容，再次變更前業經兩造同 意修正或無意見之條文，且建議增列或刪除多條恐影響公 平原則之條文，不但已違反議約原則，亦顯悖於雙方締約 前之信賴及誠信原則，致系爭投資案之議約程序窒礙難行 ，最終無法於指定期間內完成議約。參諸申請須知2.2.1 、2.2.2、2.2.8等關於申請人應於申請前詳盡瞭解投資內
容、招商文件等規定，原告就本件無法於指定期間內完成 議約，當屬具有可歸責性。
㈢另被告於第二次議約會議中所提「三總回覆處理原則」，係 因該等條文已涉及被告身為主辦機關監督、督導之核心權責 ，及可能對於其他競爭者之公平產生重大影響（諸如投資金 額）等問題，已明顯與議約原則相違，被告亦已多次於會議 中提出說明，原告卻仍堅持己見，終致第二次議約會議無法 順利進行：
⒈參諸本院105 年度訴字第1288號判決意旨，可知行政機關 依照促參法辦理公共建設之投資案，目的係為特定行政任 務或政策之落實，且倘涉及社會福利政策，帶有濃厚的公 共利益色彩特性，故投資契約內容不可避免當會較為偏重 行政機關，蓋該等公共建設之建立，並非單純為營利目的 而設，更重要者乃係為重大之公共利益；又考量促參法下 的公開招標，將會有多數申請人相互競爭情形，為顧及招 標之公平性，促參法施行細則及相關規範特就主辦機關於 辦理促參案件時，對於申請人資格、申請文件、招商文件 應包含事項、投資契約草案要項、甄選委員遴選、甄選程 序、議約與簽約期限、議約原則、不予議約或簽約情形等 事項設立相關遵循準則，其目的即係為確保招標過程之公 平與透明化。本件系爭促參案申請須知第3 章關於本案公 共建設之類型已敘明為「社會福利設施」，係為配合政府 因應社會人口老化，推動長期照護之相關措施之一。申請 須知8.1.1 議約原則規定，亦已明確揭示議約應以公開招 商之文件為依據，且契約草案原則上不予修改，僅於明顯 錯誤更正或明確化條文，或不符公平合理或公共利益之例 外情形，方得加以修改，此乃因系爭促參案特定之行政任 務及行政機關本應依法行政使然。
⒉「三總回覆處理原則」關於部分條文「同意」改為「備查 」部分：系爭投資契約草案第1章至第5章條文中，提及「 應經被告同意」部分，業經兩造於第1 次議約會議時，達 成改為「應經被告核備」之合意，可見原告於第一次議約 時，對於修正為「應經被告核備」一詞已無異議。其次， 系爭投資案涉及社會福利政策之落實，具有相當重要的公 共利益，是縱系爭促參案係以ROT 模式辦理營運，亦無法 完全逸脫促參法及相關公法上的規範及特定行政任務之執 行，而應受主辦機關一定程度上的監督與管理，方符法制 （促參法第49條至第54條規定參照）。是為確保政策目標 之達成及提高公共服務之水準，被告就系爭促參案之執行 ，本具有一定監督及督導權力，非謂原告受被告委託設置
、經營管理後，即可完全免除行政權之管控。本件原告於 第二次議約時就兩造前已合意修正為核備一詞，再次變更 為備查，兩者效力明顯不同，且已事涉被告身為主辦機關 之監督管理權力，若變更為備查，豈非等同剝奪被告之核 心權責，遑論原告前已同意修正為核備，第二次議約時卻 又反悔再次變更，無異破壞雙方於第二次議約時之協議， 致使雙方原本的信任基礎關係破滅。
⒊「三總回覆處理原則」關於約定投資金額至少6,250 萬元 部分：投資案之投資金額牽涉公共建設之工程品質，且經 主辦機關公告後，其公告內容已不得再恣意變更，是公告 之投資金額，於投資案之議約階段中，誠屬無法變更之重 要事項。查本案申請須知3.2.1 已明確揭示期初投資金額 不得低於6,250 萬元，而被告要求投資金額不得低於是項 金額，乃係為確保申請廠商之工程及營運品質，為必需達 到之最低要求，且該金額已於本案公開招商期間公告於公 開招商文件中，若於決標後因申請人之個人要求，恣意降 低投資數額，恐對其他競爭者產生不公平之嚴重影響。再 者，原告於107 年11月21日出具之系爭促參案投資計畫書 （下稱系爭投資計畫書）摘要記載之預計工程總投入金額 為6,550 萬元，足見原告不僅對於申請須知所列金額無異 議，甚且認為應追加更高的投資金額，當初甄審委員亦係 因原告預計投入高額資本，提升評分印象，進而選定原告 為最優申請人，豈能因原告已獲投資資格後，反逕不同意 該投資金額，而隨意更改降低，此不僅有損甄審之公平性 ，亦可能對公共利益造成嚴重危害；況且兩造於第一次議 約會議時，對5.5.14內容（即系爭促參案之投資金額至少 6,250 萬元）亦已達成合意，原告不顧雙方之合意，又再 次更易前詞，顯已違背誠信原則。事實上，雙方第二次議 約會議，係因被告實無法同意修正降低本項投資金額，原 告因此斷然拒絕與被告繼續議約，足見原告前提出之投資 計畫書所載預算金額，根本非其真意，而係欲藉此獲選資 格後，再於議約階段提出修正，以降低投資金額，益徵原 告於申請階段，應係抱持著取巧之心態參與投標。 ⒋「三總回覆處理原則」關於第3 項所示條文部分：系爭投 資契約草案4.3 規定，乃係因應系爭促參案為配合政府政 策之社會福利設施，被告身為主辦機關，當有可能配合政 府政策與時俱進之變更，為顧及重要公共利益的考量，而 隨同改變。是為避免申請人因政策改向突遭受損害，被告 亦於上開規定擬定「變更後之權利義務與因此所增加之必 要費用，由甲、乙雙方協商辦理。」等相對應之補償機制
。另7.5部分僅係規範雙方爭議處理機制問題，8.1.2、8. 1.3部分，則係針對原告就其工程應自行負責規劃、設計 、調查等事，及原告依系爭投資契約草案應負之責任與義 務等事項，所為之明確約定，因並無涉及促參法施行細則 第29條但書規定之例外情形，且該等條文業經被告於招商 文件中公告，被告實無法同意修正。至於第12章、第13章 部分，乃係依促參法規定所訂定之監督管理事項，因事涉 被告身為主辦機關之監督、管理權責，復無上開例外得以 修正情形，被告實無法同意修正或刪除，且倘若刪除關於 被告得有監督權限之條文，對於其他競爭者之公平性，亦 會產生甚大之影響。
⒌「三總回覆處理原則」關於原告建議增加條文部分：促參 法之招商、甄選程序，均透過公告或委員評選方式，執行 過程應秉持公平、公正及公開，與政府採購法執行方式相 類。質言之，促參法所謂公平合理應係指廠商間之競爭， 機關必須基於平等原則公平對待，不得影響公平競爭行為 ，而非僅指機關與廠商間，必須賠償責任相當，才符合公 平合理。再者，投資契約應依招商公告之內容為準，原則 上不得予以修正，而系爭投資契約草案，早經被告於公開 招商階段，公告於官方網站上45日，原告不僅未於得提出
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