臺北高等行政法院判決
109年度訴字第210號
110年9月16日辯論終結
原 告 甘財寶
甘子宏
共 同
訴訟代理人 黃任顯 律師
被 告 連江縣地政局
代 表 人 曹爾元（局長）
訴訟代理人 黃進能
黃誠貴
參 加 人 連江縣南竿鄉公所
代 表 人 陳振國（鄉長）
訴訟代理人 程柏諭
參 加 人 陳梅華
上列當事人間所有權登記事件，原告不服連江縣政府中華民國10
8年12月23日府行法字第1080051669號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、參加人陳梅華經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所 列情形，依原告聲請而為一造辯論判決，合先敘明。㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之 請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國109年2 月19日起訴時聲明：「㈠、訴願決定及原處分均撤銷（即撤 銷連江縣政府108年12月28日府行法字第1080051669號函檢 送訴願決定書及連江縣地政局108年08月07日連地登駁字第 000179號土地登記案件駁回通知書）。㈡、確認原處分違法 無效。㈢、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第11-13頁 ），嗣經數次訴之變更，而於110年4月6日以行政準備書狀 為訴之變更，聲明：「㈠、訴願決定及原處分均撤銷。㈡、 被告應依原告106年1月10日106年連地登還字第170號登記申
請書，將連江縣南竿鄉介壽段947地號土地其中33.08平方公 尺「即總面積10萬分之7207，暫編地號為947⑴」登記為公 有之部分，依馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條之法定 程序，做成移轉登記為原告所有之行政處分。㈢、訴訟費用 由被告負擔。」（本院卷二第440頁）。被告、參加人就原 告上開變更無意見（本院卷二第480頁），核之原告請求之 基礎事實不變，是本件訴之變更，本院認為尚屬適當，爰予 准許。
二、事實概要：
原告於106年1月10日，向被告申請辦理連江縣南竿鄉介壽段 947地號土地（下稱系爭947地號土地）其中面積為459.01平 方公尺，權利範圍為7207/100000，測後暫編為947⑴地號之 公有土地（下稱系爭947⑴地號土地）之返還登記案，收件 字號為106年連地登還字第170號登記申請書（下稱系爭申請 書）。被告審查後以108年8月7日連地登駁字第000179號駁 回通知書駁回申請(下稱原處分)，駁回理由略以系爭947⑴ 地號土地涉及公私共有之共有型態土地，由共有人外之第三 人僅就公有土地部分申請共有土地返還案件，惟公有土地應 有部分並非存在於共有物之特定部分，乃抽象存在於共有物 上任何一點。故原告指測範圍與他人重疊涉及私權爭執，爰 依土地登記規則第57條第1項第3款規定予以駁回。原告不服 ，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：
㈠、背景事實說明：
１、連江縣地區自45年起至81年11月7日止，實施戰地政務，被 告的前身即地政事務所於82年7月1日起甫成立，並於83年1 月起才依法辦理全縣的土地地籍整理等事宜。在此之前，連 江縣政府雖曾於65年間初次辦理土地總登記，但當時原則上 僅受理居民「住宅建物」的土地總登記申請事宜，當年政府 官員採取非常嚴格的認定標準，僅有少部分人的菜園、農地 等，才會被認可並登記為私人土地而以旱地的地目為登記， 絕大多數民眾實際所有並使用、非住宅建物所座落的土地， 連江縣政府均拒絕為民眾丈量且不受理居民辦理土地總登記 之申請。
２、系爭947地號土地之特定範圍土地即系爭947⑴地號土地，為 原告之先祖父甘細爐自清朝末年即實際占有並使用之土地， 該土地由甘金法繼承後，繼續占有並於其上種植瓜果、興建 豬舍及廁所而使用。甘金法於連江縣政府65年間初次辦理土 地總登記時，就所居住之木屋之占地部分（重編前為325地 號土地，嗣重編為系爭927地號土地，其中，100年5月間再
被分割為927及927-1地號兩筆，下稱為927地號土地），申 請登記為所有權人，但周邊實際占有並使用之土地即系爭94 7⑴地號土地，則遭當時之主管機關拒絕丈量及辦理土地總 登記。
３、連江縣政府在67年間規劃興建南竿鄉介壽獅子市場，用地範 圍及於連江縣南竿鄉介壽段661、676、925、926、927、929 、930、947地號等共8筆土地之範圍，原告當年住宅所在地 即927地號土地，及土地周邊用來種植瓜果、興建豬舍、廁 所使用的系爭947⑴地號土地，均被包含在內。參加人連江 縣南竿鄉公所在67年3月4日為了上開介壽獅子市場之用地問 題召開「連江縣南竿鄉介壽村興建菜市場民地徵用研討會」 （下稱系爭研討會），並請相關居民共同會商土地徵用及補 償之事宜。當年甘金法因已登記為927地號土地之所有權人 ，同時也是系爭947⑴地號土地之實質所有人及占有人，且 當時已取得「視為所有權人」之權利，一旦市場開始興建， 其原本的住宅（木造建築）必遭拆除，同時失去927土地及 系爭947⑴地號土地之占有，因此甘金法乃以927地號土地及 系爭947⑴地號土地之所有人身分，出席參加該次會議。４、依據系爭研討會會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）之「提議事 項」第二點：「市場內預建二層鋼筋店面樓房八幢，合計十 六間，請改由土地所有人（面積三Ｏ平方公尺以上者），照 規格各興建一間，（面積超出三Ｏ平方公尺者，亦只准建一 間，剩餘土地做為公共設施用地），並請每幢予以貸款十六 萬元配合市場統一興建。」；第五點：「甘金法君木屋拆除 後由本村負責補償五萬元，並請政府給予貸款十六萬元配合 市場八幢住宅西南側銜接興建二層鋼筋樓房乙幢。」，是以 甘金法因住宅木屋遭拆除而獲得補償5萬元，同時因為其所 有的927地號土地及系爭947⑴地號土地的部分都被徵用，因 此可以獲得分配店面兩間而得以自行貸款興建房屋。但甘金 法當時並無放棄祖傳土地之意思，其所有之土地實是在違反 其意願的情況下遭強行徵用。
５、系爭947地號土地在67年遭徵用興建菜市場時，其上包括原 告及參加人陳梅華的母親姜灼仙在內，共有十幾戶人家，均 被迫必須遷離原本之住宅。姜灼仙原僅為系爭947地號土地 上面的其中一戶人家，在原本系爭947地號土地的相關居民 均遷離之後，連江縣政府因不明原因而違反居民之實際使用 事實，於67年9月1日在地號947號土地上，為姜灼仙辦理應 有部份19分之1之所有權登記，而其餘19分之18部分的土地 應有部分完全未辦理任何登記。
６、連江縣政府嗣於90年9月24日（90）連地所字第1654號公告
南竿鄉補辦65年土地總登記事宜，再於90年10月29日（90） 連地所字第1896號公告南竿鄉土地總登記事宜。但因系爭94 7地號土地在67年興建為公共菜市場後，全部住戶（包括原 告二人）均已失去對土地之占有，因此原告當時因為沒有「 繼續占有」土地之事實，因而未能為系爭947⑴地號之土地 辦理土地總登記。
㈡、依據自年少時即長年居住於南竿鄉介壽村、住所未曾變更且 鄰近介壽獅子市場用地的訴外人陳金城所出具之四鄰證明書 ，甘金法至遲於62年間就已經取得系爭947⑴地號土地之「 視為所有人」的權利，本可依法申請登記為所有權人：１、依陳金城之戶籍登記簿記載，陳金城出生於28年間，其至遲 從49年開始就持續居住在○○鄉○○村00鄰000號且未曾搬 離（該地址嗣經過三度重編，先重編為○○鄉○○村00鄰00 0號、再重編為○○鄉○○村00鄰000號，目前則編為○○鄉 ○○村00鄰000號），且該地址就位在現在介壽獅子市場側 邊。
２、原告早於向被告提出返還系爭947⑴地號土地之申請之時， 便已檢附陳金城出具之四鄰證明書，陳金城並於該四鄰證明 書中明確記載甘金法在52年1月至62年1月間，就已經以所有 之意思和平占有系爭現暫編為系爭947⑴地號之土地，且依 其親自觀察，甘金法將之作為種植瓜果以及興建豬舍、廁所 使用。陳金城之所以記載占有期間為52年1月至62年1月，係 因為被告機關之人員告知僅需填寫在62年7月連江縣政府地 政機關成立前，有占有10年之事實即可，因此才選定62年1 月為占有末期並往回推10年而以52年1月為記載占有之時點 ，但實際上甘金法早於52年1月之前便已占有相關土地，且 占有時間則一直延續到67年間介壽獅子市場興建為止。３、從陳金城出具之四鄰證明書記載內容可以確認，甘金法從52 年1月至62年1月間確實有以所有之意思占有系爭947⑴地號 土地而依法得為時效取得所有權之登記。惟因62年1月之時 ，連江縣地政機關尚未成立而無法登記為所有人，依據民法 物權編施行法第9條，甘金法於得請求登記之日，「視為所 有人」。而連江縣政府雖曾於65年間初次辦理土地總登記， 但當時於住宅建物週邊，同樣屬居民所有之土地，則未受理 居民辦理土地總登記之申請。甘金法當年才無法順利為系爭 947⑴地號土地辦理所有權登記。
４、有關於四鄰證明書：
⑴、甘金法出生於0年0月0日，其自成年之時起，就是系爭947⑴ 地號土地之合法占有人及使用人，並將之用作種植瓜果、豬 舍及廁所使用，其一直到67年間介壽獅子市場興建而該土地
被徵用才喪失占有。因此甘金法早在62年7月31日連江縣地 政機關成立之前，便已經時效取得系爭947(1)地號土地之所 有權。
⑵、原告繼承甘金法對系爭947⑴地號土地之「視為所有人權利 後，雖然尚未取回該土地之占有，但仍於97年11月3日第一 次嘗試為申請系爭947地號土地辦理第一次所有權登記（當 時原告認為系爭947地號土地既然已被姜灼仙登記19分之1之 應有部分，當年甘金法因市場用地需要被徵用927地號及947 ⑴地號之土地，犧牲遠大於姜灼仙，因而主張申請應有部分 19分之4，而未另為指界說明當年甘金法占有系爭947⑴地號 土地之權利範圍），當時檢附訴外人陳秀華、陳開發之土地 四鄰證明書，登載於39年開始占有系爭947地號土地，並作 為豬舍、耕種使用（所記載之土地使用情形與嗣後陳金城所 出具之四鄰證明書記載之土地使用情形相同），係因為四鄰 證明書出具人陳秀華、陳開發以原告甘財寶為占有主體填寫 該四鄰證明書，陳秀華、陳開發認為該土地為甘財寶之祖傳 土地，因此逕以甘財寶之生年份即39年作為記載之甘財寶占 有該土地之起始年份。由於陳秀華、陳開發所出具之四鄰證 明書，記載之土地使用用途與陳金城之四鄰證明書記載相同 ，占有起始年份直接係以甘財寶之出生年份為始點，符合其 認知，與陳金城之四鄰證明書記載也無矛盾，並無被告所稱 之各份四鄰證明書記載之占有時間不一致，且占有系爭土地 之用途亦大相逕庭之情形。
⑶、因連江縣政府於101年5月30日訂頒「連江縣政府辦理馬祖地 區尚未完成登記土地處理要點」，其中第二點規定：「為保 障真正權利人之權利，廢棄原已依土地法第五十七條規定完 成之無主土地公告代管程序，並重新受理申請土地總登記。 」，因此原告才又依據被告101年7月31日公告之重新受理總 登記期間（101年8月1日至102年1月31日），於101年10月30 日再試圖為947地號申請土地總登記，因原告前於97年11月3 日申請登記所有權失敗，因此此次主張之權利範圍改寫「部 分」而未記明權利範圍，同時明確釐清原告是繼承甘金法之 「視為所有人」權利而申請所有權登記；該次申請檢附陳嬌 妹出具之四鄰證明書，為符合民法物權編施行法第9條「視 為所有人」之要求，該次四鄰證明書以連江縣地政機關設立 之時間點做記載之占有期間末日，並往回推12年以滿足無主 地需占有10年始得時效取得之要件，而記載甘金法之占有期 間為50年7月至62年7月，並記載使用方式為「住宅使用」。 該土地用途記載為「住宅」，係因為甘金法當年居住的木屋 就在947地號土地旁，而早期連江縣居民在住宅旁設有豬舍
並另建廁所也都是常見情形，因此就陳嬌妹之認知，甘金法 所占有之947地號土地部分，當然為其住宅之一部，因此才 在使用方式記載「住宅使用」，與另外二份四鄰證明書出具 人陳金城、陳秀華及陳開發之認知相同且無矛盾。㈢、甘金法係因國家高權及軍事管制的壓力下，土地被強迫「徵 用」且住家遭拆除而搬家，並喪失對系爭947⑴地號土地之 占有，但甘金法未曾獲得任何土地的徵用補償費用，伊亦未 有拋棄系爭947⑴地號土地之意思：
１、興建南竿鄉介壽獅子市場，乃是連江縣政府規劃之政策，並 由介壽村配合完成。甘金法所有之927地號土地及系爭947⑴ 地號土地均未被徵收，但在當年實施戰地政務的時空背景下 ，甘金法仍因為國家高權壓力，不得不配合徵用而喪失對系 爭947⑴地號土地之占有：
⑴、有關於介壽獅子市場的興建原委，依照系爭會議紀錄，時任 南竿鄉介壽村村長之陳依富當日發言即指出：「興建菜市場 關係本村整潔及經濟之繁榮，籲請諸位鄉親體會政府愛民之 德意，以大眾利益為前提共同合作配合政府政策，期能早日 完成市場建設」，已指出在介壽村興建菜市場是縣政府之既 定政策。
⑵、系爭會議紀錄之提議事項也記載：「一、市場用地及拆除民 屋補償款請縣府派員實地丈量後由本村負責處理無價捐獻」 、「十、…請政府將原計畫市場土地及拆除房舍補償款補助 本村興建村公所第二層樓房」等語，可知原本連江縣政府早 已編列市場土地及拆除房舍的補償款項預算，只是介壽村卻 另外要求縣政府將相關預算挪為介壽村興建村公所樓房之工 程費用，而表達希望由介壽村自行與村民處理市場用地及房 屋拆除的補償事宜。
⑶、從系爭會議記錄內容可證，介壽獅子市場的興建是當年連江 縣政府的既定政策且有編列市場用地及拆除房舍補償等相關 經費。只是當時的介壽村村長自行表示願意由介壽村處理土 地及民屋拆除的補償事宜而宣稱將由介壽村「無價捐獻」， 導致原本市場用地的相關土地所有人無法自縣政府領到政府 所編列的相關補償費用。由村民「無價捐獻」顯然只是介壽 村村長一人單方面的意思，因此該次會議才會特別另外討論 到市場用地地主權益被犧牲的補償，包括對甘金法居住木屋 被拆除的補償等，並表明「市場內建築物伺反攻大陸後請照 土地所有人面積劃分發還使用」等事由，期能緩和財產權益 遭無辜犧牲的居民的不滿。而從甘金法已登記為所有權、原 本住家木屋所座落的927地號土地被挪作為市場用地後，甘 金法仍持續為該土地的所有權人、且甘金法作為「視為所有
人」的系爭947⑴地號土地在被列入市場用地後（除了有姜 灼仙可基於不明原因且違反使用事實，而於67年9月1日逕自 辦理應有部份19分之1之所有權登記外），也沒有立刻逕自 遭登記為公有等客觀事實可知，當初確實僅是政府機關基於 公益目的而對人民私有土地的「徵用」，而非國家高權基於 公益目的強制取得人民私有土地所有權的「徵收」。⑷、系爭947⑴地號土地、927地號土地及其上建築的木屋，均為 甘金法世居的祖厝及祖地，甘金法原本不可能同意土地被徵 用作為市場用地，只不過在系爭會議當時實施戰地政務，由 軍事管領縣政業務的時空背景下，甘金法根本僅能被迫接受 土地被徵用、祖居木屋被拆的會議結論，並因而喪失對系爭 947⑴地號土地之占有。
２、甘金法僅有獲得5萬元的拆屋補償，但未取得任何土地的徵 用補償費用。被告稱甘金法取得補償5萬元，遠高於軍事徵 用補償金額而具有實質完全填補性質云云，全屬被告之單方 臆測，相關主張亦與當時之法令及事實完全不符： 有關於甘金法在系爭研討會之後，因所居住屋遭拆除、土地 又遭徵用有無獲得補償一事：
⑴、「徵用」原僅屬「暫時借用」性質，但「拆屋」已永久剝奪 人民財產權，兩者限制人民財產權的程度完全不同。甘金法 因為祖居木屋被迫拆除獲得5萬元拆屋補償，與「連江縣補 償軍事徵用民地（產）暫行辦法」第11條（二）款規定之房 屋徵用之「遷移費補償」5,000元，兩者性質完全不同。被 告以原告獲得拆屋補償5萬元，即謂原告之土地被徵用已獲 得實質完全填補云云，顯無理由。
①、連江縣政府在81年11月之前，均實施戰地政務，民眾所有基 本權益的正當法律程序均受到限制。所謂的「徵用」，依照 於27年7月1日施行，並於93年1月7日廢止的「軍事徵用法」 第7條規定，土地得為軍事徵用之標的，但應給予賠償。而 依同法第29條第1、2項之規定：「（第1項）應徵人因徵用 所受之損害，除本法另有規定外，應賠償之。其損害之賠償 ，以現實直接者為限。賠償金額應參照徵用物之買賣或使用 價格或勞力之代價定之。（第2項）前項價格或代價，依徵 用時之法定標準定之；無法定標準者，依有徵用權者，或徵 用區域之行政長官或受委託徵用者，與應徵人之協議定之。 」，同法第33條第2項另規定：「僅供使用之徵用物，應於 使用完畢後，發還原物主或占有人。」，由上述之規定可知 ，對於人民財產之「徵用」，於使用完畢後，均需返還予人 民。所謂的「徵用」，性質上僅屬對人民財產權的「暫時性 」限制。
②、「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」第11條有關徵 用補償金發放的標準，即是以對人民財產權「暫時性」限制 給予的相對補償。由該條第(二)款規定：「房屋：每間補償 遷移費五仟元為原則（如損失過大得酌情增加）」之文字可 知，該房屋徵用的補償，其實是補償民眾必須暫時遷移的費 用，至於房屋本身，於使用完畢後，依據在67年間尚有適用 的「軍事徵用法」第33條規定，使用完畢後仍應發還原物主 或占有人。
③、然而，依照系爭會議紀錄「提議事項」第五點之記載：「甘 金法君木屋拆除後由本村負責補償五萬元並請政府給予貸款 十六萬元」等語可知，所謂的5萬元補償，其實是甘金法祖 居的木屋被拆除的損害賠償，性質上與「連江縣補償軍事徵 用民地（產）暫行辦法」第11條第(二)款所規定的補償5,00 0元「遷移費」完全不同，後者的房屋在被徵用後還有發還 的可能性，但甘金法的房屋遭拆除屬於對財產權的嚴重侵害 且無回復可能性，房屋被徵用後補償「遷移費」的額度，當 然無法與房屋遭拆除的損害賠償額度相提並論。④、被告以甘金法因所居住之木屋遭拆除獲得拆屋補償5萬元， 金額遠高於「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」第 11條第(二)款所規定的補償5,000元「遷移費」額度，即認 該5萬元的補償金額隱含補償建物以外部分（即土地）之實 質（完全）補償之性質云云，只是被告之臆測。⑵、甘金法未曾取得927地號及系爭947(1)地號土地之徵用補償 費用。尤其系爭947⑴地號土地部分，連江縣政府根本未依 據系爭會議紀錄之決議前來辦理土地面積丈量以憑計算土地 徵用補償費用，是以介壽村根本未曾就系爭947⑴地號土地 部分為甘金法辦理任何土地徵用之補償。
①、依照系爭會議紀錄「提議事項」第三點記載：「市場土地每 平方公尺仍訂補償價七○元除土地所有人興建國民住宅用地 不予補償外，超出之土地充作公共設施用者，每平方公尺仍 照七○元征用，惟補償款由本村負責給予」，可知，土地之 補償與甘金法因所居住之木屋遭拆除的補償，乃屬二事，根 本沒有被告所主張之所謂拆屋補償5萬元隱含補償土地之實 質（完全）補償之性質云云等情。且經原告二人仔細回想， 當年甘金法之木屋被拆、土地被徵用後，其必須背負高額貸 款，還要在市場興建期間另外在外租屋安置一家大小，當年 其家庭根本沒有收到任何介壽村所提供的土地被徵用的補償 款項。
②、依據系爭會議紀錄「提議事項」第一點之記載：「市場用地 …補償款請縣府派員實地丈量後由本村負責處理」，但是，
甘金法所有之927地號土地固因已經完成所有權登記而有實 際丈量尺寸可供計算補償費用（但甘金法實際上也沒有收到 此部分的補償費用），但是就甘金法實際所有並占有使用的 系爭947⑴地號土地部分，連江縣政府根本不曾前來丈量， 相關地政紀錄也未曾留存在67年間甘金法使用之系爭947⑴ 地號土地丈量紀錄，已足證明連江縣政府或介壽村將甘金法 所有之927地號土地及實際所有並使用之系爭947⑴地號土地 徵用作為介壽獅子市場之用地後，根本未曾為甘金法辦理任 何土地被徵用後的補償事宜，甘金法也未曾取得任何927地 號土地及系爭947⑴地號土地被徵用後之補償費用。３、甘金法實際所有並占有使用之系爭947⑴地號土地被徵用後 ，已被利用作為介壽獅子市場土地使用，甘金法及其繼承人 即原告並未取得占有，無法辦理土地登記。連江縣政府無視 原告無法取得系爭947⑴地號土地之占有而未能辦理土地總 登記之困境，於100年間逕以無主地之名義將系爭947⑴地號 土地登記為公有，顯屬離島建設條例第9條第6項所指之「非 經有償徵收或價購等程序登記為公有」之情形。⑴、連江縣政府於65年間初次辦理土地總登記，因當時實施戰地 政務，因此僅受理甘金法就927地號上之「住宅建物」辦理 土地總登記事宜，至於在927地號旁，由甘金法實際所有並 占有使用而用以種植瓜果、興建豬舍、廁所使用之系爭947 ⑴地號土地，縱使甘金法當年對系爭947⑴地號土地雖有民 法物權編施行法第9條所規定之「視為所有人」的權利，連 江縣政府當年仍違法拒絕為甘金法辦理土地總登記。而系爭 947⑴地號土地在67年間遭徵用作為介壽獅子市場的用地後 ，甘金法雖喪失對上開實際所有之系爭947⑴地號土地之占 有，但因甘金法未曾放棄其已取得系爭947⑴地號土地之「 視為所有人」權利，且被「徵用」之土地，依照軍事徵用法 第33條第2項規定：「僅供使用之徵用物，應於使用完畢後 ，發還原物主或占有人。」，是以甘金法對於連江縣政府其 實仍有於土地使用完畢後請求發還土地之請求權。⑵、甘金法於80年6月17日死亡後，原告雖繼承甘金法就系爭947 ⑴地號土地之「視為所有人」的權利，但是因為該土地仍然 被利用作為介壽獅子市場的用地，因此原告仍遲遲無法取回 土地之占有，是以90年間連江縣政府補辦南竿鄉土地總登記 事宜時，原告均因無法取回對系爭947⑴地號土地之占有而 求助無門，無法依照當時之規定提出合法繼續占有系爭土地 之證明文件而申請登記為所有人。上情導致系爭947⑴地號 土地之應有部分19分之18最終於100年9月13日收歸國有，嗣 再撥用予南竿鄉公所。
⑶、離島建設條例第9條第6項規定視為所有人可以請求返還土地 的是「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」之土地，而 不論「國有」或「鄉有」均為「公有」土地。中華民國政府 於100年9月13日將系爭947⑴地號土地之應有部分19分之18 收歸國有，該當離島建設條例第9條第6項「非經有償徵收或 價購等程序登記為公有」之要件。
⑷、至於中華民國政府「有償撥用」予南竿鄉公所，此為國家公 法人之間的內部行政行為，並無影響「非經有償徵收或價購 等程序登記為公有」要件之成立。
㈣、原告依照離島建設條例第9條第6項申請返還系爭947⑴地號 土地，已依規定出具陳金城之四鄰證明書，並協同陳金城前 往地政局作證，程序已經完備。被告以為公私共有之共有型 態土地，原告之申請與他共有人（即本件參加人陳梅華）間 有私權爭執而駁回原告之申請，實屬違背法令。１、被告審查之事由應為原告是否符合離島建設條例第9條第6項 之「視為所有人」要件，以及系爭土地是否為「非經有償徵 收或價購等程序登記為公有」等情，如均符合，被告即應依 馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條規定，做成公告6個月 並通知土地管理機關，並於期滿後無人異議，將已登記公有 的土地應有部分19分之18的範圍登記為原告所有，被告對此 並無行政機關之裁量餘地。由於系爭947⑴地號土地已登記 為公有之應有部分19分之18，根本與陳梅華登記應有部分19 分之1範圍無關，本件原告根本不會與陳梅華產生任何土地 登記規則第57條第1項第3款規定之爭執情形，被告以土地登 記規則第57條第1項第3款規定將原告之申請駁回，已屬違背 法令。
②、更何況，被告受理原告之返還公有土地之申請後，如果原告 符合離島建設條例第9條第6項之情形，應是依照馬祖地區土 地申請返還實施辦法第9條規定做成公告6個月，須待期滿無 人異議方可為移轉所有權登記。是以，如果陳梅華認為原告 之申請可能影響其權益（假設語氣，原告否認之），則陳梅 華屆時再提出異議即可。被告未依法做成公告，即事先臆測 陳梅華必有爭執而駁回原告之申請，被告之主張實屬相關承 辦人員主觀臆測。被告以上開主觀臆測，即援引土地登記規 則第57條第1項第3款規定而做成駁回原告返還土地申請之系 爭處分，系爭處分顯已違法，應予撤銷，而維持原處分之系 爭訴願決定，亦應予撤銷。被告應依離島建設條例第9條第6 項及馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條規定之法定程序 ，依照原告申請，就系爭947⑴地號土地已登記為公有之部 分，返還並登記為原告所有，始為適法。
㈤、由於參加人連江縣南竿鄉公所無法提出「現有市場範圍內地 號、所有權人、面積及市場店面對照表」製作之參考資料依 據、也無法確認在67年興建介壽獅子市場之前，系爭947地 號土地上面到底有多少戶人家居住，顯然當年被告、參加人 南竿鄉公所及介壽村等，於辦理介壽獅子市場用地之土地徵 用事實過程十分粗糙，根本沒有依照正當法律程序辦理即掠 奪人民賴以維生居住的土地，而且還沒有留下相關資料以利 之後依據「軍事徵用法」第33條第2項規定，於徵用物使用 完畢後，辦理發還事宜，造成幾十年後相關居民主張權利一 再受阻，被告更在沒有合理基礎且違反使用事實之情況下， 逕自為參加人陳梅華之母姜灼仙辦理系爭947地號土地應有 部分19分之1的所有權登記。本件如有因被告或參加人南竿 鄉公所等未能妥善保存當年有關資料，相關不利益均不應歸 由人民承擔，應適用行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第 277條但書之規定，命由被告等負擔相關事實之舉證責任。㈥、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告應依原告 106年1月10日106年連地登還字第170號登記申請書，將連江 縣南竿鄉介壽段947地號土地其中33.08平方公尺【即總面積 10萬分之7207，暫編地號為947（1）】登記為公有之部分， 依馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條之法定程序，做成 移轉登記為原告所有之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔 。
四、被告則以：
㈠、依訴訟法舉證責任之分配，應由主張法律關係發生存在之當 事人，負舉證之責。不動產之取得時效，長期占有他人不動 產事實所衍生之法律現有狀況，為其完成時效與否之關鍵。 當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。因時 效取得所有權，須其「主觀上」有以所有之意思而占有，在 客觀上有和平繼續占有他人未登記之不動產法定年限以上之 一定事實狀態，即在事實上確有排斥他人而支配該物。土地 四鄰證明書，必須確實可信，始得採為證據。
㈡、連江縣南竿地區都市計畫最早係於79年3月發布實施，系爭9 47地號土地劃設為商業區，使用現況為商業使用面積1.26公 頃（調查時間77年4月），嗣後90年4月11日公告第一次通盤 檢討，始將系爭947地號土地劃設為「市場用地」。連江縣 初次都市計畫使用分區係按「使用現況」劃設，系爭947地 號土地從早期便是作為商業用途且公眾得自由進出之公共設 施用地（露天早市），觀「連江縣政府出版之《啟動歷史記 憶典藏馬祖二十世紀馬祖歷史圖像故事專輯之一》(2002)」 ，介壽露天早市其範圍位於現今「山隴蔬菜公園-南竿介壽
公車站」，多數攤販均在空地上擺攤，且各攤商間並無圍籬 區隔，亦即任何人均可自由進出，自無原告占有使用之可能 ，尤甚，拍攝時間為1958年10月12日之山隴全景，系爭947 地號土地附近皆空地且建物甚少(乙證十八)，原告稱系爭94 7地號土地為其祖傳祖厝土地，顯非無疑。
㈢、觀原告歷年申請系爭947地號土地之四鄰保證書，不僅占有 時間不一致，「97年申請占有時間自39年開始（無時效完成 日）；101年申請占有時間自50年7月開始至62年7月止；105 年申請占有時間自52年1月開始至62年1月止」，且占有系爭 土地之用途亦大相逕庭，「97年為豬舍、耕種；101年為住 宅；105及106年為種瓜果、豬舍、廁所」。原告前後主張不 一，可知其主張占有完成時效取得所有權，實有疑慮。原告 多次提出申請系爭947地號土地為其占有使用，卻均無法提 出實際占有使用之證明（97年為權利範圍未協議涉及私權爭 執，且占有之始原告甘財寶尚不足1歲，甘子宏尚未出生、 101年為已登記土地、106年為公眾通行道路等），不符民法 第769、770條及相關規定，顯見其並非系爭土地所有權（占 有）人，本案既屬前土地登記案經駁回後，復就同一標的提 出申請，駁回本登記案，於法尚無不合。
㈣、系爭947地號土地於97年除原告申請外，另有劉德全、陳豐 年（繼承人陳寶利）、曹木筆、陳寶興、陳書禮、陳菊金等 人申請時效取得所有權登記，經審查後補正略以：「…1.台 端申請南竿鄉介壽段947-6地號係已完成總登記介壽段947地 號土地之一部分，本縣係就該947地號權利範圍19分之18h公 告無主土地代管，台端異議主張權利僅得在該權利範圍主張 ；又基於民法第818條規定共有權之作用及於共有物之全部 ，故台端主張權利並無確切位置，而無庸就該土地另為分割 ，…本案因併有曹木筆、陳寶興、陳菊金、陳書禮、陳豐年 、陳寶利、劉德全等人申請主張權利，請自行於公告持分內 協議登記權利範圍…」、「本案經現地查勘現況為市場攤位 ，請檢具各該攤商出具符合民法941條所示類似法律關係… 等證明文件憑辦」、「…土地四鄰証明書保證人資格不符或 填寫未完成…」，嗣因原告在內等人因逾期未補正或補正不 完全而駁回申請，另101年原告、102年王賽嬌、姜萬年及陳 水官等人亦對系爭947地號土地提出所有權登記，但皆因不 符法定要件均予駁回，即原告申請系爭947地號土地18/19權 利範圍，不合民法有關完成時效取得之規定。
㈤、系爭947地號土地與927地號土地毗鄰，具高度關聯性，如為 同一人所有，果有占有使用之事實，豈會承擔風險未同時申 請取得，後情有悖常理。
㈥、連江縣於81年11月7日戰地政務終止後，翌年82年7月1日被 告前身地政事務所成立，自83年1月起依法辦理土地總登記 事宜，系爭947地號土地係依土地法第57條：「逾登記期限 無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其 土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告 之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記。」之 規定，被告於99年6月間辦理無主土地公告代管事宜，並俟 公告1年期滿後、確定無人提出申請，甫依法再行辦理收歸 國有登記。嗣於101年4月間，參加人連江縣南竿鄉公所考量 管用合一之需，爰向系爭土地管理機關國有財產署申請有償 撥用，並嗣行政院同意後，被告即以101年4月23日連地登字 第1160號登記申請書將其變更為「南竿鄉」有、管理機關變 更為「連江縣南竿鄉公所」。故本案系爭947地號土地非本 院所詢之「經過有價徵收或價購等程序而登記為公有」。系 爭947地號土地非因「徵收」關係，登記為公有。㈦、系爭947地號土地非因「軍事徵用」或「徵用」關係，登記 為公有：
系爭土地之使用，係為改善攤商經商環境，經介壽村民協議 及配合獅子會捐款150萬，而在其上興建介壽獅子市場，原 非供軍事用途，核與軍事徵用民地辦法第2條規定不符。其