臺灣臺中地方法院民事判決
110年度沙簡字第386號
原 告 趙彰權
被 告 趙文華
趙文祥
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國110年9月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告2人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，本院依原告 聲請由原告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與被告共有位於臺中市○○區○○段0000000000 000000○000000地號土地（下稱系爭土地），被告父親訴外 人趙秋瀾在未經全體共有人同意下占用系爭土地，將部分土 地挖出一個池塘用以養魚，於其他部分與被告共同種植農作 物、蔬菜等，並興建圍牆作房屋庭院使用，近年將部分土地 委由訴外人趙子能耕種，無權占有近50年。另訴外人趙秋瀾 在未經全體共有人同意下，以新臺幣（下同）6萬元出售共 有土地予訴外人李福造，用以興建門牌號碼臺中市○○區○○路 000號房屋，又無權占用門牌號碼臺中市○○區○○路○段00號、 100號（下稱系爭房屋）未辦理保存登記之房屋40餘年，被 告應將共中一戶或兩戶房屋各1/2返還予原告。爰依民法第7 67條第1項前段、中段及不當得利之法律關係請求被告給付 。並聲明：（一）被告應將臺中市○○區○○段00000000000000 00○000000地號共有土地約700平方公尺，停耕及清除地面農 作物及相關設施、拆除圍牆、清運掩埋舊池塘之廢棄柏油路 瀝青，並回填正常土壤，回復原狀後返還共有人（原告應繼 分1/75、被告應繼分1/75）。（二）被告應給付原告自民國 109年11月30日起回溯5年之不當得利：土地部分14,126元及 自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，依照年息5％計算之利 息，並至將系爭土地回復原狀並返還止按月給付不當得利78 元；房屋部分1,999元及自起訴狀繕本送達次日起至清償日 止，依照年息5％計算之利息，並至將系爭土地回復原狀並返 還止按月給付不當得利11元。
二、被告抗辯：田產原所有人趙木，其財產早於被告父親38年4 月1日結婚前即分妥，且當時家中經濟、農務及奉養曾祖父
皆由被告之父趙秋瀾自力承擔；系爭房屋目前都是被告趙文 祥所有，房屋後部分土地是由被告趙文祥使用，其他建築物 與未建土地則由另位繼承人趙子能及其他人或其後代使用中 ；另訴外人趙木之遺產，因留有難解問題，目前已向鈞院提 出分割遺產之訴（臺灣臺中地方法院108年度家繼簡字第58 號）審理中，請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之 全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言， 此觀民法第1151條、第827條第2項規定甚詳。因此，應繼 分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例 ，並非對於個別遺產之權利比例（最高法院84年度台上字 第1922號判決參照）。詳言之，未分割之遺產，各繼承人 對於繼承債權之應繼分係潛在地抽象存在於前述債權之上 ，自無法由各繼承人單獨按其應繼分計算可分得之金額（ 最高法院37年上字第7302號判例、77年度台上字第66號判 決參照）。準此，繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害 時，其所生之損害賠償或返還不當得利之債權，乃公同共 有債權。再公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律 另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條 第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之 全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之，為民法第 821條所明定。該規 定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法 第 831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共 有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有 權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共 有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經 其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益 對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外 ，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要 共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無 欠缺（最高法院100年度台上字第1723號判決參照）。（二）本件系爭臺中市○○區○○段0000000000000000○000000地號 土地，目前仍為公同共有，此有土地登記第一類謄本在卷 可稽，又被告趙文祥就系爭土地及其他公同共有土地向本 院提起分割遺產訴訟，目前由本院以108年度家繼簡字第5 8號受理中尚未終結，此亦有該事件卷宗、民事起訴書在 卷可查，並為兩造不爭執。本件系爭土地上及土地上之地
上物，均屬兩造因繼承取得之遺產，故無論系爭土地或地 上物均為公同共有之物，於遺產分割前，非經全體繼承人 同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非 經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未分 割，繼承之地上物，應以全體繼承人為被告，其被告當事 人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院102年 度台上字第1577號民事判決可資參照）。再者，原告因繼 承取得之系爭土地，在分割遺產前，各繼承人對於系爭土 地全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共 有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分 可言。且應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所 得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，已如上述 。原告因繼承而取得之遺產即系爭土地，於受侵害時，其 所生之損害賠償或返還不當得利之債權，乃公同共有債權 ，其基於公同共有法律關係為請求，仍屬固有之必要共同 訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺 。因此，原告於遺產尚未分割前，以自己名義提起本件訴 訟，並請求被告給付應繼分1/75之不當得利，應無理由。四、綜上所述，原告依公同共有所有權、不當得利之法律關係， 請求被告拆除地上物返還土地，並給付不當得利，為無理由 ，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 劉國賓
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 書記官 許宏谷