最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第139號
上 訴 人 陳龍松等52人（姓名及住所詳如附表所示）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
楊擴擧 律師
被 上訴 人 國防部海軍司令部
代 表 人 劉志斌
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國109年5月7日臺北高等行政法院108年度年訴字第540號判決
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人原為周弘 憲，嗣變更為周志宏，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、上訴人均於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與 之退伍軍人。因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例 ）於107年6月21日修正公布，依同條例第61條規定，其施行 日期，由行政院定之。行政院依此授權，以107年6月22日行 政院院臺綜字第1070023073號令，就其中第26條、第37條、 第45條、第46條等規定，定自同年7月1日起施行，其餘條文 定自107年6月23日施行。被上訴人國防部海軍司令部（下稱 海軍司令部）於同年月25日即依服役條例第26條、第46條等 規定，以臺北高等行政法院（下稱原審）108年度年訴字第5 40號判決（下稱原判決）附表所示之函文及所附「已退軍職 人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下稱原處分），重 新審定上訴人自107年7月1日起之每月退除給與。嗣被上訴 人海軍司令部就上訴人王國任、游啟志、吳元兆、林華寧、 田維杰、李元甫、陳哲中、羅禮乾、李承餘、張宏光、趙自
強、于立三、劉勝男、楊繼鐘、彭明增、王志雄、楊至善等 17人（下稱王國任等17人）重新審查，更正「月補償金」數 額，以107年7月26日國海人管字第1070006173號函（專案編 號00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000 、00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000 、00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000 、00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000、00-00-00000 ）、第1070006174號函（專案編號 00-00-00000）及所附「 已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（以下合稱 後處分），變更原處分內容。上訴人對原處分均不服，提起 訴願，就上訴人王國任等17人部分，訴願決定不受理，其餘 上訴人訴願駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，並聲明： 1.訴願決定及原處分均撤銷。2.命被上訴人海軍司令部應依 修正前陸海空軍軍官士官服役條例(下稱修正前服役條例） 所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。3. 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及公務 人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金管理會），在被上 訴人海軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依修正前服役 條例，給付上訴人依服役條例審定所產生之差額，以及上開 差額自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 經原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯聲明，均引用原判 決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠上訴人提起訴之聲明第2項部分，不符合課予義務訴訟的實 體判決要件：1.上訴人未曾向被上訴人提出應依修正前服役 條例所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分 的申請，被上訴人無從就此為准駁決定，亦未經課予義務訴 願程序，上訴人逕提起課予義務訴訟，為聲明第2項的請求 ，自不合法。2.就上訴人提起訴之聲明第1項部分，查上訴 人王國任等17人所不服的原處分，已經被上訴人海軍司令部 重新審查後，再以後處分，予以變更，且參照後處分的重新 審查計算表，是回溯自107年7月1日起變更相關退除給與內 容，後處分已將原處分予以撤銷，原處分的規制效力已自始 失效而不存在，是上訴人王國任等17人所提撤銷訴訟，起訴 為不合法。另上訴人僅得訴請撤銷後處分，始能有效達成其 權利保護之目的，故即使確認原處分為違法，仍無從排除上 訴人法律地位受侵害的危險，欠缺即受確認判決的法律上利 益，即無對其闡明將撤銷訴訟變更為確認處分違法訴訟的必 要。
㈡原處分適用的服役條例第26條、第46條及第47條規定，沒有 違反公益原則、比例原則、信賴保護原則及法律不溯及既往 原則：司法院已於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認 為服役條例第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段 及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與 信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與 憲法保障服公職權、生存權的意旨尚無違背；第46條第5項 規定，與憲法保障財產的意旨尚無違背；第47條第3項規定 ，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均 尚無違背，已就上訴人之指摘有所認定。又依司法院釋字第 185號解釋意旨，原審受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨 作成裁判。故上訴人主張，均不可採。
㈢被上訴人沒有因未撤銷或廢止原審定的退除給與處分即作成 原處分之違法：退除役人員支領非一次性退除給與的情形， 其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，倘法規關於 退除給與內容有所變動，新法規自應於施行後適用於該繼續 存在的事實或法律關係，則被上訴人海軍司令部依服役條例 相關規定據以重新計算退除給與，作成的原處分主旨亦載明 「自107年7月1日重新計算」，則就退除給與的內容觀察， 可知前處分業經原處分予以變更，並無上訴人所主張原處分 與之前處分並存聯立，而致原處分違法或無效的情形。 ㈣綜上所述，上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分（聲明第1 項），就上訴人王國任等17人部分，其起訴為不合法外，其 餘上訴人部分為無理由，均應予駁回。又上訴人提起課予義 務訴訟，為聲明第2項的請求，亦未經依法申請及課予義務 訴願的程序，亦不合法，併以判決駁回，則其提起一般給付 訴訟，為聲明第3項的請求部分，亦無請求權依據，為無理 由，應予駁回。
五、本院按：
㈠憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及 命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之 。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時 ，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法 官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸 憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院 依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力， 各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例 ，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。 上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官 依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行
之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而 逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲， 依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解 釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有 所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判 斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不 許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。 ㈡上訴人陳龍松等52人均為退伍軍人，於107年6月30日前分別 經被上訴人海軍司令部依修正前服役條例核定退伍。嗣服役 條例於107年修正，被上訴人海軍司令部依服役條例第26條 及第46條等規定作成原處分，重新計算上訴人退除給與、及 分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日 起之退除給與，被上訴人基金管理會則依原處分內容發給退 除給與，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符，且為 兩造所不爭。是上訴人提起本件行政訴訟，對於原處分所為 事實之認定及係適用服役條例之結果本身均不爭執，惟爭執 原處分所適用之服役條例第26條及第46條等相關法律規定牴 觸憲法，致原處分違憲。惟原判決已論明：司法院於108年8 月23日作成釋字第781號解釋，認為服役條例第26條第2項第 1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定， 無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚 無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權 的意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產的意 旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則 ，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。其解釋理由書第 71、72段表示：對於非屬一次性之退除給與，諸如月優存利 息、月補償金、月退休俸，因退除給與法律關係之構成要件 事實，在現實生活中尚未完全具體實現，倘新法規變動退除 給與內容，且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實或 法律關係，而未調降或追繳已領受之退除給與，即非新法規 之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。第93、94段表示： 第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第 46條第4項第1款規定，與信賴保護原則、比例原則尚無違背 。調降原退休所得此等目的整體而言，係為追求高於個人信 賴利益之重要公共利益，且已設有適度減緩受規範對象之生 活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程 度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。第108、109 段表示：服役條例第46條第5項規定，尚與憲法所保障之生 存權無違。第112段至第114段表示：服役條例第47條第3項 規定使兼具退撫新、舊制年資且已領取月補償金者，於服役
條例施行後，由政府發給依一次年資補償金核計之應領餘額 ，無餘額者不再補發。此規定與法律不溯及既往原則尚無違 背，亦與信賴保護原則及比例原則無違。原審審理案件適用 法律時，依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，原 審亦應受其拘束，是被上訴人海軍司令部所為重新計算之原 處分並無違誤。且因上訴人所支領者非一次性退除給與，其 與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，依服役條例第 26條第2、3項規定之現行給與基準而為，與前依修正前給與 基準作成之處分間並無併存聯立之可言。原判決以上訴人訴 請撤銷訴願決定及原處分，就上訴人王國任等17人部分，其 原處分已無規制效力而不存在，其起訴為不合法外，其餘上 訴人部分為無理由，均應予駁回。又上訴人提起課予義務訴 訟，為聲明第2項的請求，亦未經依法申請及課予義務訴願 的程序，亦不合法，惟為避免救濟途徑歧異，併以判決駁回 。上訴人聲明第1、2項的訴求既屬無據，則其提起一般給付 訴訟，為聲明第3項的請求部分，亦無請求權依據，為無理 由等語。是原判決以上訴人之訴，為一部無理由，一部不合 法，予以駁回，結論於法並無不合。
㈢上訴意旨雖主張司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號 解釋）非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符 合法制之處，並執大法官之部分不同意見書為據，指摘原判 決違背法令等語。惟按：
1.司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官 解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同 意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決議之解釋 文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見 書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人 及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行細則第16條規 定：「(第1項)關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法 第14條之規定行之。(第2項)關於案件是否受理及解釋理由 書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」第 17條第1項第1款規定：「關於解釋原則及解釋文草案之可決 人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲 法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」第18條規定 ：「(第1項)大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有 補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項） 大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者， 得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定：「(第1 項)大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載 解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。(第2項)大法官
協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表 者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出 者之姓名。……」可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是 否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其 解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官 對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解 釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數 名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立 場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力， 更無從執之以否定解釋之效力。
2.查服役條例係於107年6月21日修正公布，除第26、37、45及 46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行 ，旋經立法委員江啟臣等38人以服役條例第3條、第26條第2 項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1 項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54 條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除 給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停 俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用 於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原 則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存 權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於10 8年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書， 依前揭說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形 成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關 及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件 時，依解釋意旨為之。況查，釋字第781號解釋公布迄今僅1 年餘，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事 亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必 要，故依前揭說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之 原判決為違背法令，並無可採。
㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴 論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融 法官 林 妙 黛
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日 書記官 徐 子 嵐