最高法院刑事判決 110年度台上字第99號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭棋湧
上 訴 人
即 被 告 鄭俊彥
選任辯護人 徐文宗律師
王東山律師
被 告 鄭舜文
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國109年6月18日第二審判決（107年度金上訴字第150
6 號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第10424、15
465號、106年度偵字第3845號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人即被告鄭俊彥、被告鄭舜文 （下稱鄭俊彥2 人）有如其事實欄（下稱事實欄）所載犯行 ，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處鄭俊彥、鄭舜文 共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑。 固非無見。
二、惟查：
㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心 證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經 驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法 第2條第1項、第155條第1項規定即明。
又證據雖已調查，若尚有其他足以影響判決結果之重要證據 或疑點並未調查釐清，即與未經調查無異，如遽行判決，即 難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 再行為人有銀行法第29條第1 項規定之非銀行收受存款或吸 收資金之情形，其因犯罪獲取財物或財產上利益之多寡，攸 關究犯同法第125條第1項前段或後段之罪，及刑罰之量定， 事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為適用法律及 量刑之依據。
經查：
⒈原判決認定鄭俊彥前因違法銀行法案件，於民國100年5月10 日為警查獲（經原審法院103年度金上訴字第674號判決判處
有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定日起1 年內支付公 庫新臺幣〈下同〉1,500,000元，已於「104年4月7日」確定 〈下稱前案〉）後，另行起意，與鄭舜文、蔡彩霞共同基於 違反非銀行不得經營收受存款業務規定之犯意，以「互助會 」之形式，實為類似銀行機構「零存整付」存款之方式，對 不特定人收受會款，並約定給予換算週年利率約為163.63 % 至6.81% 不等，而與原本顯不相當之利息（詳如原判決附表 〈下稱附表〉一所示）。各該「互助會」均由鄭俊彥擔任會 首，每組不計會首為24會，以2 年為期，每會會款均10,000 元，採內標制。依投標方式不同，計有順序標（由鄭俊彥決 定得標順序，按月依序得標）、固定標（由1人參加6會〈或 12會〉，4個〈或2個〉會員即可組成「互助會」，由會員決 定，以輪流方式依序得標）、抽籤標（由24人參加1 組「互 助會」，由會員於開標當日抽籤決定得標順序）、競標（由 會員競標，出價最高者得標）等4 種方式。會員得標領取會 款及領回未滿期管理費後，即告結清，不須再繳納會款。會 首鄭俊彥則繼續向其他未得標之會員收取會款，以此方式向 附表二所示會員收受會款，共計吸收資金10,014,900元等情 。倘若無誤，各該「互助會」所有會員已經繳交之會款，均 係鄭俊彥2 人違法收受存款之犯罪所得。又依告訴人陳玉枝 、李仲苗、黃瑜、張廖彧安、戴黃鶯、程惠鈴、林心淋（原 名林紫悅）（下稱告訴人等7 人）所提出之其本人（包括以 他人名義）或其他會員之「互助會」單、「繳款收據」及銀 行帳戶交易明細等資料，以及陳玉枝於偵查中證稱：其共參 加4 會等語，並提出組別「F40530、F40733、F50227」之「 互助會」單（含「互助會約定條款內容」）、繳款收據為證 。而以上3 「互助會」分別有24會，起迄日期依序為103年5 月10日至105年5月10日、103年7月10日至105年7月10日、10 4年2月10日至106年2月10日，其中「F40530」之會員計有張 志宇、劉文妹、謝孟菁、陳偉誠、陳玉雲、蔡偉智、白欣瑜 、劉亞季、李明儒、錢家豪、黃麗英（2 會）、廖淑敏、楊 麗娟、賴明輝、林書岳、鄭淑婷、丁凱鈞、陳玉枝、施柏豪 、錢家華、何雅慧、鄭玟君、曹依婷等23人，共計24會（見 偵字第10 424號影卷第9至26頁），顯示告訴人等7人所加入 之「互助會」，每「互助會」均有24會，每人有參加1 至數 會不等之情形。可見告訴人等7人似僅為鄭俊彥2人所召集之 「互助會」其中一部分會員，而非全體會員。原判決既認定 鄭俊彥2人係以上述4種不同得標方式之「互助會」以違法收 受存款，則究竟有幾組不同之「互助會」？其起迄日期如何 ？各該「互助會」之不同會員有若干？各該會員有無繳納及
繳納多少會款？其中有無前案所認定已組成之舊有「互助會 」？均屬不明。此攸關鄭俊彥2 人違反銀行法犯罪所得多寡 之認定，影響其等究係成立銀行法第125條第1項前段或後段 之罪名，以及量刑之輕重，甚至前案確定判決既判力所及之 範圍，自應詳為調查、釐清。乃原判決未能詳加調查，逕認 如附表二所示告訴人等7 人自「101年10月23日」起至「105 年4月6日」止所繳之會款即為鄭俊彥2 人違法收受存款之犯 罪所得，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違誤。 ⒉附表二編號3「金額」欄認定黃瑜繳交會款共計6,090,800元 ，而於該編號「證據名稱及出處」欄及理由中說明：依匯款 紀錄及明細表影本（見第一審卷一第288頁至第301頁），以 及蔡彩霞交予黃瑜之手寫會單明細表影本，雖共計7,048,76 0 元，然依黃瑜於第一審審理中提出之「刑事附帶民事訴訟 起訴狀」所載：經其與鄭俊彥確認後之金額僅6,090,800 元 ，故黃瑜所繳交之總金額，依有利於鄭俊彥2 人之認定，應 為「6,090,800 」元等語（見原判決第32、39頁）。惟此與 卷附黃瑜所提供之匯款紀錄（見第一審卷一第288至301頁） ，以及黃瑜於第一審審理時所統計金額6,889,245 元（見第 一審卷一第288 頁），並不相符。又黃瑜係具狀指稱：其自 102年起至104年止，遭鄭俊彥「累計積欠」6,090,800 元「 互助會」款項等語（見105偵字第15465號影卷第25至27頁） ，可見並非已繳納之總金額，則黃瑜繳交之會款究竟若干？ 仍有疑義，自應進一步調查審認。原判決未能調查明白，逕 認黃瑜所繳交之會款僅有6,090,800 元，難謂無理由矛盾之 違誤。
⒊原判決已認定鄭俊彥2 人與蔡彩霞共同基於違法收受存款之 犯意聯絡，分別提供銀行帳戶供吸收資金使用，蔡彩霞並負 責招攬會員、介紹標會方式及通知會員應繳款項等情。於理 由中僅說明鄭舜文與鄭俊彥間有犯意聯絡所憑依據（見原判 決第27頁第4 至12行、第29頁第24至26行），而對於認定蔡 彩霞與鄭俊彥2 人有犯意聯絡及行為分擔，並未說明所憑理 由，有理由不備之可議。
㈡、刑法有關沒收之規定於104年12月30日、105年6 月22日迭經 修正公布，並自105年7月1日施行。又修正前銀行法第136條 之1 「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 」規定，依刑法施行法第10條之3第2項規定，於105 年7月1 日刑法修正施行後，不再適用。嗣因銀行法原規定沒收前應 發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較諸刑法第38
條之1第5項之範圍為廣，如回歸適用刑法，原規定「得請求 損害賠償之人」僅能依刑事訴訟法第473 條之規定，於沒收 之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障反而較為不 利。銀行法第136條之1規定於107年1月31日修正公布為「犯 本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人 或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」並自同年 2月2日施行。而依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法 之罪，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至 該法未規定有關沒收之範圍、方法及執行方式，自仍有刑法 第38條之1第5項以實際合法發還被害人排除沒收或追徵、第 38條之2第2項過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規 定之適用。故修正後銀行法所設「應發還被害人或得請求損 害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為限縮解釋，以免適用 之結果，反使行為人繼續保有利得，與刑法沒收修正之立法 意旨相悖。從而，經法院認定被告犯銀行法之罪及其犯罪所 得數額後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償 之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無須為犯罪所 得沒收、追徵之宣告，俾與刑法犯罪所得沒收規定之立法意 旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的， 除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實 際合法發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所 定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件 方式諭知沒收、追徵，俾各該被害人或得請求損害賠償之人 ，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，此 為本院統一之見解。再者，應義務沒收之犯罪所得，不僅指 因實現構成要件而產自犯罪之直接利得，尚包括犯罪行為人 因其犯罪而取得之報酬及對價（含服務費、薪資、佣金、各 種名目之獎金等）。
原判決認定鄭俊彥2 人自101年10月23日起至105年4月6日止 向會員吸收互助會會款及服務費共計1,001 萬4900元等情。 果爾，自應依上開規定就鄭俊彥2 人獲有犯罪所得宣告沒收 。原判決逕認鄭俊彥2 人本件非法吸金所收受資金之金額， 應發還予被害人，而不得諭知沒收、追徵（見原判決第33頁 ），揆之上揭說明，自非適法。
三、以上或為檢察官及鄭俊彥上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定， 本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 又起訴書犯罪事實係記載鄭俊彥2人自「104年4 月10日」起 ，以「互助會」名義對外收受存款；原判決則認定：鄭俊彥
2人自「101年10月23日」起，以「互助會」名義向附表二所 示之人收受存款。其理由祇說明：本件係鄭俊彥於100年5月 10日因違反銀行法犯行經查獲後，另行起意所為，非前案確 定判決效力所及等語，而就起訴犯罪事實未記載之101 年10 月23日至104 年4月9日犯行，並未說明其得併予審判之依據 ，以及與前案之判決效力如何區隔，案經發回，並請注意及 之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日