最高法院刑事判決 110年度台上字第5490號
上 訴 人 張昱翔
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年2月25日第二審判決（109 年度上訴字第3918號
，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第7025、8884號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人張昱翔有如其事實欄所載， 應友人陳鑫源之邀，於民國106年4月30日9 時45分許，在臺 北市○○區○○路00巷00號0 樓陳鑫源之租住處，協助陳鑫 源搬家，期間因上訴人與陳鑫源之房東林鑫宏商談時一言不 合，林鑫宏持鑰匙朝上訴人頭部猛刺，上訴人受傷後隨即往 頂樓6樓跑去，站在6樓通往5 樓之樓梯處，基於恐嚇犯意， 持可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈（下稱本案槍、 彈），朝林鑫宏方向射擊子彈1枚，卡在5樓門板處之恐嚇危 害安全及非法持有具傷殺力槍、彈犯行，因而維持第一審依 想像競合犯關係，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝罪，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同 ）5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判 決，而駁回上訴人於第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證 據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令 情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.林鑫宏為本案之告訴人，所證是否可信，本已有疑，且其證 稱：我見上訴人持槍指著我，我就縮回門邊，之後聽到槍響 等語，原判決既認持槍射擊者依柯嘉軒之證述尚有吳政杰， 自不能未經調查即認子彈係上訴人所擊發。
2.中央警察大學所具槍彈鑑定報告（下稱本案鑑定報告）以林
鑫宏之指訴為鑑定基礎，且槍枝並未併同鑑定，柯嘉軒曾證 述子彈係吳政杰所擊發，而未經上訴人與吳政杰現場模擬及 彈道測試，子彈是否係上訴人持有之槍枝所擊發，亦屬有疑 ，鑑定報告有嚴重瑕疵。
3.本案槍枝之實際持有者為陳鑫源，伊係案發當日始向其借取 。而柯嘉軒證稱：本案槍枝係陳鑫源自其向林鑫宏租住之 5 樓套房天花板夾縫中取下，則林鑫宏是否曾同意擺放，亦應 調查。柯嘉軒則係案發後之槍枝撿拾者，槍枝既未扣案，原 判決即認定其有殺傷力，且警方僅對上訴人究責，顯失公平 等語。
三、按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其 採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法 ，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦認其 持有槍枝為恐嚇犯行之不利於己之供述，及其所辯伊持有之 槍枝無殺傷力，且於射擊時卡彈未擊發等語，說明：當時在 場之林鑫宏友人莊能翔、上訴人友人柯嘉軒、吳政杰證述， 就是否僅有1 人持槍、扣扳機、是否曾發生卡彈、上訴人手 持之槍枝為何人交付等節，固有齟齬之處，惟就上訴人是唯 一站立於5、6樓之樓梯間開槍擊發1 發子彈擊中門板之人， 確係上訴人與林鑫宏發生口角及肢體衝突、並出言對林鑫宏 恐嚇等情均屬一致，核與林鑫宏指訴情節大致相符，上訴人 確為持槍朝林鑫宏房屋門板擊發子彈之人，殆無疑義。而本 案鑑定報告係以遭射穿之大門門板之狀態鑑定出本案槍枝具 殺傷力，因認上訴人有持有具殺傷力槍枝之恐嚇犯行。復敘 明：柯嘉軒於原審審理時所證，並非上訴人持槍射擊等語， 及上訴人所供前後反覆不一何以不足採信之理由，並就本案 鑑定報告之「警察依據目擊證人供述至現場測量持槍高度、 角度、距離而繪製之射擊狀況示意圖」（見偵續字第110 號 卷第177、184頁）說明，此與在場之莊能翔證述及吳政杰所 繪製現場圖無明顯差異，而堪以為鑑定基礎之理由。已就上 訴人所辯各節何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及 說明（見原判決第4至9頁），核其所為證據取捨之論斷，均 與經驗及論理法則相合，並無違誤。至與本案槍枝有關之其 他人等另各涉何刑責，與上訴人本案犯罪事實之認定不生影 響。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有 如何違背法令之情形，無非就原判決已指駁論斷明白之事項 ，再事爭辯，任意指摘原判決不當，顯不足據以辨認原判決 已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其非法持有改造槍 枝、子彈罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至 上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝
、子彈罪，另想像競合犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪部分 ，經第一、二審均為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376 條 第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪。而上訴人所犯 上開行使非法持有槍枝、子彈重罪部分之上訴既不合法律上 程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其所犯與上開重罪 具有想像競合犯關係之恐嚇危害安全輕罪部分，自亦無從適 用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日