最高法院刑事判決 110年度台上字第5226號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
被 告 蔡明政
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年2月18日第二審判決（110年度上訴字第390號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第4759號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、又按：
(一)民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或 強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之 法律見解。
(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行 之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只 有「觀察、勒戒或強制戒治」，與嗣修法後已有多元處遇規 定可供適當擇用之情形，難以相提並論。適用上自應與時俱 進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明 文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件 ，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決 不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇， 達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪 ，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依 法條之文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬 有據。為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，
並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修 正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴 之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精 神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已 統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒 戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝 奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況， 如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩 起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬 不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補 正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量 。
三、本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡明政於108年7月30日18 時許，在新北市樹林區某友人車上，以針筒注射方式施用第 一級毒品海洛因1次，因以被告涉犯毒品條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪嫌起訴。惟經原審審理結果，以被告前因 施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第4398 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以91年 度毒聲字第3562號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年 7 月16日停止戒治處分釋放出所，所餘期間付保護管束，嗣 因其違反保護管束情節重大，再經同法院以92年度毒聲字第 2854號裁定撤銷保護管束並令入戒治處所施以強制戒治，本 應入所執行殘餘戒治處分，惟因毒品條例於93年1月9日修正 生效而未再執行此戒治處分，該次犯行並由臺灣新北地方檢 察署檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第 474號判決判處有期徒刑8月確定；此後被告所涉各該施用毒 品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或 強制戒治處分等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可參。 是本案被告被訴於108年7月30日18時許，再為本件施用毒品 犯行，距其前開最近1 次因施用毒品案件，經依法執行觀察 、勒戒或強制戒治後釋放，已逾3 年。依前述規定及說明， 本案仍應依毒品條例第24條、第20條第3 項規定，由檢察官 基於一次性為整體規劃，而重啟處遇程序，視被告個案及所 適合之情形，給予「觀察、勒戒或強制戒治」，或「附命完 成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。乃檢察官逕予提起公訴
，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本 件起訴程序違背規定，且無從補正。第一審判決未及依修正 後之新法，逕予論處罪刑，尚有未恰，因予撤銷，改判諭知 不受理。經核於法即無不合。
四、檢察官上訴意旨謂：依被告前開前科資料顯示，本案被告於 108年7月30日18時許，再犯施用第一級毒品犯行，距其最近 1次施用毒品罪經依法觀察、勒戒或強制戒治釋放後已逾3年 ，依修正後毒品條例第20條第3項、第35條之1第2 款之規定 及立法說明，法院自應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定，並於受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者或強制戒治 期滿後，為免刑之判決。乃原審逕為公訴不受理之判決，其 適用法律即有違誤等語。係就原判決已明白論敘事項，另持 相異之見解而為指摘，揆諸前開說明，難認已符合首揭法定 之上訴要件。
五、綜上，本件檢察官之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 謝 靜 恒
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日