最高法院刑事判決 110年度台上字第5176號
上 訴 人 游哲宜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年3月15日第二審判決（110年度上訴字第52 號，起訴
案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3478 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人游哲宜 有其事實及理由欄一引用第一審判決事實欄一之㈡所載之販 賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命犯行，因而維持第一審關 於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 處有期徒刑3 年6 月，並諭知相關沒收（銷燬）之部分判決 ，駁回上訴人就此在第二審之上訴（至第一審判決事實欄一 之㈠部分，未據上訴人提起第三審上訴，已確定）。已詳細 敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗 法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背 法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：其此部分所為，係於販賣含第二級毒品甲氧 基甲基安非他命成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予吳柏勳 之際，為警當場查獲，本次交易並未成功，應屬未遂犯，原 審論其犯販賣第二級毒品既遂罪，自有判決適用法則不當之 違法等語。
三、惟查：毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，若已 著手於販賣行為，即應以是否已經交付毒品，作為判斷既遂 或未遂之準據；又縱犯罪行為係處於偵查機關監控之下，惟 本質上仍係犯罪行為人基於自己意思支配下實行犯罪，其犯 罪事實及形態並無改變，故不影響行為人原有之犯意，原則
上並不生犯罪既、未遂問題。此與行為人原已犯罪或具有犯 罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據 ，提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦，所謂之「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），因為 對合行為者無與行為人真正犯罪之意，則須考慮犯罪行為人 既、未遂罪，截然不同。本件係警方持臺灣宜蘭地方法院核 發之搜索票，於上訴人現居地之樓下埋伏，於上訴人與吳柏 勳接觸並相互交付毒品咖啡包及現金予對方後，向前盤問吳 柏勳，經吳柏勳主動交出上訴人販賣予其之毒品咖啡包2 包 而查獲本案（見偵查卷第1 頁之移送書，其中毒品種類誤載 為第三級毒品）。則上訴人既已交付毒品咖啡包予吳柏勳， 即屬販賣毒品罪之既遂行為，原審認其成立販賣第二級毒品 罪，即無違誤。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日