最高法院刑事判決 110年度台上字第5095號
上 訴 人 鄭式恩
李于昇
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 110
年2月9日第二審更審判決（109年度上更一字第151號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27536、25458、27537、28
189號，107年度偵字第790、1444、2984、3912號，107年度少連
偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭式恩、李于昇有原判決事 實欄相關所載之加重詐欺及違反組織犯罪防制條例、洗錢防 制法各犯行明確，因而撤銷第一審鄭式恩、李于昇該部分科 刑（含李于昇犯罪所得沒收）之判決，改判仍依想像競合犯 ，從一重論處鄭式恩如其附表（下稱附表）編號1至3、5至7 所示犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財 6罪刑，暨編 號 4所示犯三人以上共同詐欺取財罪刑，另論處李于昇同附 表編號 1至3所示犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財3 罪刑，並維持第一審關於沒收所示鄭式恩犯罪所得、李于昇 犯罪預備及供犯罪所用之物之判決，駁回其等此部分在第二 審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯 罪事實之心證理由，就鄭式恩、李于昇否認參與及招募他人 加入犯罪組織、洗錢犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證 據予以論述，所為各論列說明，有卷存資料可資覆按，自不 容任意指摘。
三、上訴意旨略以：
㈠鄭式恩部分：⒈其所涉參與犯罪組織及加重詐欺各罪間，具 行為局部同一性，應評價為一行為，依想像競合犯，從一重 論以加重詐欺罪，且基於法律整體性，不應再依組織犯罪防 制條例課予強制工作之保安處分，原判決逕予分論併罰，並 諭知刑前強制工作 3年，有適用法則不當之違法。⒉其經查 獲時，扣得iPhone手機1 支，原判決未敘明該手機應否沒收
或發還，有判決不載理由之違法。
㈡李于昇部分：其所涉另案（即原審法院108年度上訴字第280 3號，經本院109年度台上字第5030號判決，以上訴不合法律 上程式，予以駁回）雖經判刑確定，惟該案與本案實屬同一 詐欺集團，原判決僅以曾經判刑確定為由，不予宣告緩刑， 尚嫌理由不備。
四、惟查：
㈠按參與犯罪組織罪在未經自首或有其他積極事實，足以證明 其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在， 即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以 1 罪。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計 算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。是 以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人 財物及為數洗錢行為，因行為人僅為一參與犯罪組織行為， 侵害一社會法益，應僅就參與犯罪組織罪後之首次加重詐欺 罪論以想像競合犯，其後之加重詐欺犯行，為避免重複評價 ，固毋需再另論以參與犯罪組織罪，但仍需單獨論以加重詐 欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，俾免評 價不足。本件原判決記載，鄭式恩於所示時間參與張宗豪、 黃凱濱（另案偵辦）等人所發起之詐欺集團組織，期間與集 團成員，共同對如附表編號 1至7所示之被害人乙○○等7人 為加重詐欺、洗錢犯行等各情，依所認定之事實，就違反組 織犯罪防制條例犯行，應與首次（即附表編號 4）加重詐欺 、洗錢犯行，論以想像競合犯，與其餘各次加重詐欺犯行間 ，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，核其論斷，依上開 說明，洵無違法。
㈡行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織、刑法第339條之4第 1項各款之加重詐欺等罪， 依刑法第55條規定從一重論以加重詐欺罪而為科刑時，於有 預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內， 由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前 強制工作，尚無法律割裂適用問題，為本院最近所持之見解 。原判決就附表編號 4部分，論以鄭式恩犯組織犯罪防制條 例第3條第1項後段之參與犯罪組織及第4條第1項之招募他人 加入犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺、洗 錢防制法第14條第1 項一般洗錢等罪，依想像競合犯，從一 重論處加重詐欺罪刑，並依調查所得確認之事實，已記明其 係第3 度參與詐欺集團，與前案僅相隔數月，顯未因前案宣 判或執行而警惕，此次復擔任除張宗豪、黃凱濱外之最高級 別及關鍵角色，參與情節嚴重，且僅因經濟困難即加入詐欺
集團，實難期待刑罰執行可矯治其偏差觀念並降低再犯危險 性等各情，併依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑 前強制工作之衡酌理由，核無不當，無鄭式恩所指適用法則 不當之違法。
㈢刑法第74條第 1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5 年內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告 」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有 期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣 告刑已否執行，及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。 李于昇曾受有期徒刑之判刑確定，不符合緩刑要件，已據原 判決論述明白，所為說明，與卷內資料悉無不合（見更一審 卷㈠第355至375頁，卷㈡第23頁），未諭知緩刑，並不違法 。
㈣刑罰法令關於沒收之規定，兼採義務沒收主義與職權沒收主 義。前者法院並無斟酌裁量之權，如未予宣告沒收，亦未說 明不予沒收之理由，固有不適用法則及理由不備之違誤，惟 後者沒收與否，審理之法院本有裁量之權，如不予諭知沒收 ，雖未敘明其理由，亦不得指為理由不備。至扣押物若無留 存必要者，依刑事訴訟法第142條第1項前段規定，不待案件 終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，亦無須於判決 理由內記載發還之旨。本件原判決並未認定鄭式恩所指遭扣 案之iPhone手機1 支係犯罪所得等絕對或相對義務沒收之物 ，縱屬供犯罪所用、犯罪預備之物，依刑法第38條第2 項前 段規定，亦為職權沒收範疇，未特予說明沒收或發還與否之 理由，自無違法。
五、依上所述，鄭式恩、李于昇上訴意旨無非係對原判決已說明 之事項再事爭辯，或單純就前述強制工作裁量權之合法行使 ，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上 訴要件，應認其等此部分上訴為不合法律上之程式，均予以 駁回。上開鄭式恩、李于昇得上訴第三審部分之上訴，既從 程序上予以駁回，則相關與之有裁判上一罪關係之違法由自 動付款設備取財部分之上訴，係相同於第一審論以刑法第33 9條之2第1項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列 不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判， 應併從程序上駁回。另原審之辯護人為被告之利益而上訴， 被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴，如被 告之上訴合法時，該辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁 判。查原審判決後，鄭式恩於法定上訴期間內，具狀提起第
三審上訴，其於原審之辯護人詹以勤律師亦於法定上訴期間 內，為鄭式恩之利益具狀提起上訴，因鄭式恩已依法提起上 訴，故其原審辯護人為被告之利益而上訴，即失其效力，併 予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日