最高法院刑事判決 110年度台上字第5071號
上 訴 人 李偉群
選任辯護人 王聖傑律師
郭芸言律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國110年3 月18日第二審判決（109年度交上訴字第25號；起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署108 年度調偵字第79號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人李偉群有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一 審科刑之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 之法條（民國108年5月29日修正公布，同年月31日施行前〈 下稱修正前〉刑法第284條第1項前段之過失傷害罪），改判 論處上訴人駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升 零點二五毫克以上，因而致人重傷罪刑。已詳敘其憑以認定 的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。三、上訴人上訴意旨略以：
㈠、告訴人即少年鍾○○（91年6 月生，姓名年籍資料詳卷）脾 臟固於車禍後遭切除，然另案（最高法院94年度台上字第83 8 號判決）之案例事實同係脾臟破裂經切除，是否屬於刑法 第10條第4 項所定重傷一節，法務部法醫研究所係認為：脾 臟遭切除後，在一般「成年人」而言，對身體或健康並不會 構成重大不治或難治之傷害等語。原判決逕認告訴人受有重 傷，上訴人有酒後不能安全駕駛因而致人於重傷犯行，有適 用法則不當之違誤。
㈡、縱認告訴人之傷勢確屬重傷，然原審未向醫院函詢切除告訴
人之脾臟，究係因車禍受創所致？或係為便利手術所為？復 未徵詢專業醫師意見，逕行援引最高法院87年度台上字第22 81（按誤載為2881）號判決，據以認定「脾臟之切除，將致 人體免疫力減低，對人體有重大影響，達重大不治之程度」 ，應屬重傷。此與最高法院諸多民、刑事判決認為脾臟破裂 經手術切除非屬重傷之見解不同。原判決未詳加調查釐清， 復未說明脾臟切除會影響人體免疫系統之依據，逕行判決， 有調查職責未盡及理由不備之違法。
四、本院查：
㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀意見，任意指摘其為 違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
原判決係依憑上訴人於原審審理時坦承犯行，佐以告訴人之 證詞，以及卷附診斷證明書、病歷資料、鑑定報告等證據資 料，認定上訴人有上開不能安全駕駛致重傷犯行。並敘明： 脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身 體器官之完整，已屬重大不治之情形。又脾臟之切除，雖其 功能在西醫觀點可由其他淋巴組織替代，但卻有增加特殊感 染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛體系而言，若 免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身 體及健康之影響不可不謂重大，況脾臟之切除，其所主掌對 身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯 定（最高法院87年度台上字第「2281」號判決參照，原判決 誤植為「2881」）。再告訴人因本件車禍受傷送醫急救，因 脾臟破裂由高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附醫 ）施以脾臟全切除手術，足證其所受傷害確已造成其身體及 健康上有重大不治之重傷害，且上訴人之過失行為與告訴人 受重傷結果間，確有相當因果關係等旨。
稽之：⑴卷附高醫附醫108年5月16日診斷證明書「病名」欄 記載：多重外傷，包括頭部外傷併顱內出血，肺挫傷及血胸 ，左側鎖骨與股骨骨折，脾臟破裂，膀胱破裂併直腸廔管， 右下肢腔室症候群，橫紋肌溶解症併急性腎臟衰竭，腹部大 腸臨時造口行閉合手術後；「醫師囑言」欄載明（略以）： 告訴人因上述病情，於急診入院至小兒科加護病房治療（10 7 年4月5日至5月2日，及同年5月4日至5月14日），於7月12 日出院。住院期間107 年4月5日脾臟全切除手術，後續並施 行骨盆外固定、大腸造口、筋膜切開及植皮、左股骨內固定
等手術，期間清瘡達4次，且3次腹內感染，需靠靜脈營養治 療，出院時積存下肢無力無法久站。目前仍積存傷處不適及 活動不便，有下肢長短腳情形，差距約5 公分；另因接受脾 臟切除術，建議每年接受流感疫苗注射，每5 年接受肺炎鏈 球菌疫苗注射等語，可見告訴人受傷嚴重，且遺留難以復原 之終身傷害。又脾臟為人體器官之一，可生成淋巴細胞製造 抗體，能捕捉並摧毀體內寄生物，以及產生白血球，遇緊急 狀況或急病時可釋放出大量紅血球，為人體溶血與造血之重 要器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身器官之完 整，已屬重大不治情形。由上開診斷證明書之記載，益見告 訴人之脾臟已「完全」切除，原有功能「完全」喪失，且致 其免疫機能受損，抵抗力較一般人未切除脾臟者弱化，必須 常規性施打疫苗，以防病毒、細菌入侵。是綜合上情以觀， 原判決認定告訴人受有於身體及健康有重大不治之傷害，自 屬有據。⑵至上訴意旨所指本院94年度台上字第838 號刑事 判決，係以第二審判決引用法務部法醫研究所於該案件所表 示之意見，認定脾臟切除後，在一般「成年人」而言，對身 體或健康並不構成重大不治或難治之傷害，僅有極少數病例 會造成細茵感染，但幾乎皆可治癒等語。然告訴人傷勢嚴重 ，切除脾臟時係未滿16歲之「未成年人」，其身體機能之發 育、成熟度與「成年人」尚有不同，上開法醫研究所針對成 年人脾臟切除後之預後所表示之意見，與本件情形並不相同 ；本院98年度台非字第92號刑事判決，係以原確定判決已綜 合包含「亞東醫院」函覆該案之全部證據資料，說明其取捨 證據及得心證之理由，依其論述，原確定判決認被害人雖切 除脾臟，惟被告不構成傷害致重傷之罪責，乃事實審法院取 捨證據判斷事實之職權行使，依其確認之事實，並無適用法 則不當及判決理由不備之情形，即不能指為違法而提起非常 上訴等旨。上開2 案件之案例事實及訴訟程序均與本件未盡 相同，自不能比附援引，執以指摘原判決違法。⑶檢察官原 認上訴人係犯修正前刑法第284條第1項前段過失傷害罪嫌， 據以聲請簡易判決處刑，第一審法院簡易判決處刑有期徒刑 3 月，檢察官以上訴人所為致告訴人受重傷為由，提起上訴 ，上訴人於第一審法院108 年度交簡上字第70號審理時，審 判長訊以「對於被害人傷害達重傷害程度，有何意見？」， 上訴人答稱「沒有意見」，其辯護人陳稱上訴人坦承犯行， 希望和解等語；上訴人於原審行準備程序陳述上訴理由，亦 僅主張第一審法院108 年度交簡上字第70號判決量刑過重， 均未對告訴人受重傷一節有何抗辯、質疑，原判決認定上訴 人係犯酒後不能安全駕駛致重傷罪，自屬有據。原判決所為
論斷說明，與所憑卷內事證並無不符，亦與經驗法則、論理 法則無違，自不容任意指為違法。上訴意旨泛言指摘原判決 理由不備及適用法則不當云云，難認有據，自非適法之第三 審上訴理由。至原判決將本院87年度台上字第「2281」號判 決誤植為「2881」號，並不影響判決本旨，由原審法院依職 權或聲請裁定更正即可，不得指為違法，併此敘明。 ㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決 所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從調查 之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭 ，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性及可能性， 縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適 合。
又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據 以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張 新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。 上訴意旨指稱切除告訴人脾臟究係車禍受創所致？抑或係為 便利手術所為？尚屬不明云云。然於原審審判期日，經審判 長詢問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均 答稱：「無」（見原審卷第341 頁）。參以上訴人於原審審 理期日陳述上訴意旨表明：承認第一審所認定之事實（酒後 不能安全駕駛致重傷），希望判輕一點；其辯護人表示：同 上訴人所述（見原審卷第337 頁）。又於審判長訊問犯罪事 實，上訴人答稱：「我認罪」（見原審卷第343 頁），均未 抗辯告訴人脾臟切除原因不明，而有再行調查之必要。上訴 人於上訴第三審時，始指摘原審未依職權調查上情，有調查 職責未盡之違法云云，依上開說明，亦非適法之上訴第三審 理由。
五、上訴意旨係置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說 明事項，徒憑己見指為違法，顯與法律規定得為上訴第三審 理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日