最高法院刑事判決 110年度台上字第5061號
上 訴 人 莊政諺
謝振浩
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國110年3月18日第二審判決（109年度上訴字第1
545號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9440、11
770號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人莊政諺、謝振浩（下稱上訴人2 人） 有其事實欄所載與經由網路通訊軟體認識姓名不詳、綽號「 阿仁」之人（無證據證明為未滿18歲之人，下稱「阿仁」） 基於共同意圖營利，運輸、販賣、私運管制物品第三級毒品 愷他命進口及行使偽造私文書之犯意聯絡，由上訴人2 人提 供不知情「黃俊豪」之相關個人資料及收件地址予「阿仁」 ，由「阿仁」將裝有如其附表（下稱附表）編號1 所示愷他 命之紙箱1 箱自荷蘭寄出。莊政諺即冒以「黃俊豪」名義登 入報關系統，填載個案委任書及「黃俊豪」個人資料，謝振 浩則偽簽「黃俊豪」之署押，以「黃俊豪」之名義委任美商 優比速國際股份有限公司代為辦理貨物通關之手續，嗣該紙 箱送抵臺灣桃園國際機場入境時，為警發覺可疑，為追查來 源，仍將上揭紙箱送交貨運公司送達收件人。莊攻諺收到前 揭紙箱已送達之通知，即約同謝振浩前往上開填載收件地址 領取，並於簽收單上，偽簽黃俊豪之兄「黃俊偉」之署名交 還貨運公司人員以領取該紙箱，而有共同意圖販賣、運輸與 私運管制物品即如附表編號1 所示第三級毒品愷他命進口及 行使偽造私文書之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定 ，均從一重論處上訴人2 人共同運輸第三級毒品罪刑（另犯 販賣第三級毒品未遂、私運管制物品進口、行使偽造私文書 等罪），並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人2 人各在第二 審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒈按修正前毒品危害防制條例第4 條第1項至第4項規定「販賣 毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始 足該當，已經司法院著有釋字第792 號解釋。是以營利為目 的，而購入毒品，倘未有「銷售」之行為，即無販賣之可言 ，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之 主觀犯意區別，分別成立毒品危害防制條例第5 條之意圖販 賣而持有，或第11條持有毒品罪責。依上訴人2 人於警詢、 偵查及第一審審理時所供，其2人自國外進口如附表編號1所 示之愷他命，目的係要販售，但還沒有找到出售的對象等情 （見警卷第2宗第17頁，第9440號偵查卷第27、39、162頁， 第一審卷第187頁），倘若無訛，則上訴人2人上開意圖販賣 營利而進口愷他命伺機販售部分之犯行，似尚未有「銷售」 之行為，依上開解釋意旨，與修正前毒品危害防制條例第 4 條第3項或第6項所定販賣第三級毒品既、未遂罪，僅限於有 「銷售」之行為始足該當之意旨顯有不符。實情如何？自應 釐清究明，原審未予調查、說明，仍遽為此部分論罪，難謂 無理由不備及調查未盡之違法。
⒉行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利 ，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以 觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能 供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷 售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告， 以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組 ，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月 異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳 販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其 惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益， 形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件 之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為 人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為 ，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣 之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖 營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多 數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀， 前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品 行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售 毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後 ，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒
品罪之著手階段，自不待言。本件上訴人2 人意圖營利而進 口愷他命，在尚未尋找買主前，即為警查獲，依其等上開供 述，其2 人主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之 行為，但其既未對外銷售，尚未有向外行銷之著手販賣行為 ，可否逕認已著手實行販賣毒品，而同時論以販賣第三級毒 品未遂罪？似非無疑。乃原審未予釐清詳予剖析，復未於判 決內說明其何以該當販賣第三級毒品未遂犯行之理由，即遽 行判決，自嫌速斷，而有調查職責未盡及理由欠備之違法。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47 條規定甚明。同法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告 知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨 在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。其所 謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事 實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力 所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，均應於 其認為有新增之情形時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開 告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突 襲性裁判，而確保其權益；倘僅就原起訴之犯罪事實罪名調 查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實或 新增起訴書所引適用之法條而為判決，無異剝奪被告依同法 第96條、第289 條等規定所應享有之辯明罪嫌程序權，難謂 於判決無影響，於法自有不合。本件原判決新增論處上訴人 2人均犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣 第三級毒品未遂罪；惟稽之檢察官起訴書（含併辦意旨書） 「犯罪事實」欄略載：上訴人2 人及「阿仁」「……遂基於 運輸、私運管制物品第三級毒品愷他命入境我國及行使偽造 私文書之犯意聯絡……」等情，「證據並所犯法條」欄記載 ：「核莊政諺、謝振浩所為，均係犯（修正前）毒品危害防 制條例第4條第3項運輸第三級毒品、懲治走私條例第2條第1 項私運管制物品進口、刑法第216條、第210條之行使偽造私 文書等罪嫌」等旨（見起訴書第1、2、4 頁），似未認上訴 人2 人上開行為亦構成修正前毒品危害防制條例第4條第3項 、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。依上開說明，則原審 就其所新增之前揭罪名，至遲應於審判期日前踐行告知程序 ，使上訴人2 人及其等辯護人知悉而充分行使其防禦權，始 能避免突襲性裁判。卷查，關於原審告知被告權利事項乙節 ，徵之：⑴、原審準備程序筆錄記載：「所犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第3項運輸第三級毒品、懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、刑法第216條、第210條行使偽
造私文書等罪（詳如起訴書及原審〈第一審〉判決書所載罪 名）」等旨（見原審卷第94頁）；⑵、原審審判筆錄所犯法 條告知亦同上之記載，且審判長就事實部分詢問上訴人2 人 ，亦僅載稱「……即共同基於運輸、私運管制物品第三級毒 品愷他命入境我國及行使偽造私文書之犯意聯絡……」等情 （見原審卷第138、152、153 頁）。均無關於如何依刑事訴 訟法第95條規定，踐行起訴法條及所犯罪名新增（販賣第三 級毒品未遂罪）之記載。參之上訴人2 人於其等「刑事上訴 理由狀」固主張其等行為「揆諸實務意旨，本件是否應論以 販賣第三級毒品未遂罪而非運輸第三級毒品既遂罪？殊值探 究」（見原審卷第13頁），就此部分其原審公訴辯護人辯護 亦略稱：「本件被告涉及犯行關於法律適用部分，仍請求斟 酌上訴狀的陳述為主」等語（見原審卷第155 頁），而其辯 護書則僅就量刑妥適與否及有無刑法第59條規定適用之情形 而為辯護，似亦未就上訴人2 人關於上開行為部分，如何不 同時構成販賣第三級毒品未遂與運輸第三級毒品既遂罪而為 辯護（見原審卷第107、108頁）。足徵原審就其所新增之上 開罪名，未依法踐行告知，且已影響上訴人2 人之訴訟防禦 權，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定及量刑之辯論 ，且為維護上訴人2 人之審級利益，本院無可據以為裁判， 爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審理。又上訴人2 人所 犯上開其餘各罪，與前揭販賣第三級毒品未遂部分，有想像 競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 謝 靜 恒
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日