最高法院刑事判決 110年度台上字第5033號
上 訴 人 季中祥
選任辯護人 楊大德律師
洪士棻律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國110 年1 月19日第二審判決（109 年度上訴
字第2632號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第15
875 、32737 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於季中祥部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人季中祥共同未經許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（一行為同時觸犯 刑法第305 條恐嚇危害安全、第354 條毀損他人物品及槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪）罪刑 ，並諭知如其附表編號1 、5 所示改造手槍及行動電話（含 SIM 卡）均沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見 。
二、惟查：
㈠按證據雖已調查，而其內容未臻明瞭者，即與未經調查無異 ，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。次按有罪之判決書，倘若事實認定與理由說明，不相 一致，或事實、理由之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾 ，當然為違背法令。又按共同正犯，包括同謀犯及實施正犯 ，均應在共同之犯罪計畫，亦即犯意聯絡範圍內，就實施之 行為，負擔責任，有罪之判決書自應就此等事實，於事實欄 明白認定，詳細記載，並於理由欄敘明憑以認定之證據及理 由，始足資為適用法律之準據。原判決犯罪事實欄記載：「 ……季中祥、李繕志、洪偉智、董仕敏於同日（即民國107 年5 月31日）下午3 時30分許，自花沐蘭精品旅館退房後， 洪偉智遂駕駛前揭車牌號碼0000-00 號自小客車搭載季中祥 、李繕志、董仕敏，前往董仕敏所承租，址設臺中市○○區 ○○路0 段000 號13A15 之○○文心會館日租式套房入住休 息，季中祥、李繕志、洪偉智、董仕敏即於此段期間，共同 謀議計劃由李繕志提供來源不詳，如附表編號1 、編號3 所 示之改造手槍1 枝及非制式子彈2 顆，作為恐嚇之槍枝使用 ，再由洪偉智指示呂永發自高雄搭載力仕文至現場，由力仕 文持李繕志前揭提供之改造手槍及非制式子彈，前往中南海
酒店持槍射擊大門落地窗玻璃，實際執行中南海酒店之恐嚇 槍擊。」等情（見原判決第2 頁第22行至第3 頁第3 行）。 原判決犯罪事實此項記載，乃認定上訴人季中祥係於「107 年5 月31日下午3 時30分以後」，方與其他同案被告李繕志 、洪偉智、董仕敏等共同謀議計劃由李繕志提供來源不詳之 改造手槍1 枝及非制式子彈2 顆……之後再由洪偉智指示呂 永發自高雄搭載力仕文至現場，由力仕文持李繕志提供之改 造手槍及非制式子彈，朝中南海酒店射擊大門落地窗玻璃， 對該酒店進行恐嚇。然而原判決竟又認定：「二、謀議既定 ，洪偉智乃於『107 年5 月31日下午1 時48分許』，以門號 0000000000號行動電話，撥打呂永發所持用之門號00000000 00號行動電話，指示呂永發駕駛車牌號碼000-00號營業小客 車，於同日下午5 時、6 時許，前往高雄市苓雅區三多路及 凱旋路口，向真實姓名年籍均不詳之成年男子拿取裝有附表 編號1 、編號3 所示改造手槍1 枝及非制式子彈2 顆之黑色 手提袋，再前往高雄市○○區○○街000 號洪偉智租屋處， 搭載依指示前往該處拿取某改造手槍1 枝及子彈4 顆之力仕 文後，呂永發即於同年6 月1 日凌晨1 時40分許，搭載力仕 文前往花沐蘭精品旅館，與洪偉智進行會合見面，洪偉智遂 於上開時間、地點，取出附表編號1 、編號3 所示之改造手 槍1 枝、非制式子彈2 顆及某會卡彈之改造手槍1 枝與子彈 4 顆進行確認，並指示呂永發駕駛車牌號碼000-00號營業小 客車，搭載力仕文持附表編號1 、編號3 所示之改造手槍、 非制式子彈及某會卡彈之改造手槍1 枝與子彈4 顆，前往中 南海酒店持槍射擊大門落地窗玻璃……」等情（見原判決第 3 頁第4 至22行）。關於上訴人究竟於何時間，與同案被告 李繕志、洪偉智、董仕敏等人共同謀議，推由槍手力仕文持 李繕志提供之改造手槍及非制式子彈，前往中南海酒店射擊 落地窗玻璃一節，原判決前後關於犯罪事實之認定，即有「 107 年5 月31日下午3 時30分以後」、「107 年5 月31日下 午1 時48分許」之不同認定及記載。上訴人究竟與同案被告 於何時共同謀議推由槍手持槍枝與子彈，前往中南海酒店射 擊落地窗玻璃，攸關上訴人是否確有本件被訴共同未經許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及共同未經許可 ，持有具有殺傷力子彈犯行之認定。因上訴人始終否認有被 訴與同案被告李繕志、洪偉智、董仕敏等人共同謀議以槍擊 方式毀損中南海酒店大門落地窗玻璃之方式，對店家進行恐 嚇之犯行。基此，就上訴人是否確有與李繕志、洪偉智、董 仕敏等人共同謀議推由槍手力仕文持李繕志提供之改造手槍 及非制式子彈，前往中南海酒店射擊落地窗玻璃，以及其等
共同謀議之時間為何，自有詳加釐清查明之必要。乃原審未 經詳查，且對同一犯罪事實先後有不同謀議時間之認定，遽 對上訴人論罪科刑，顯有調查證據未盡及判決認定事實相互 矛盾之違誤。
㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由 ，為刑事訴訟法第310 條第2 款所明定。故有罪判決書對於 被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由 ，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審 判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與對其有利之證據 ，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決 ，即屬於法有違。本件上訴人坦承其與被害人巫國想間有投 資糾紛，而對巫國想不滿，乃於107 年5 月底某日，透過董 仕敏之介紹欲以新臺幣（下同）30萬元之代價，委託他人以 擊破巫國想所經營之中南海酒店落地窗玻璃之方式，恐嚇巫 國想，但並未指示以何方式擊破落地窗玻璃，亦未參與執行 細節之討論，其不知李繕志等人找來槍手力仕文持槍前去擊 毀中南海酒店之落地窗玻璃云云。查：洪偉智於107 年9 月 26日警詢時供稱：「於107 年5 月29日綽號『小賀』女子透 過李繕志找我，問我要不要賺取30萬元，目的就是到臺中市 執行恐嚇警告，我說好我要賺30萬元，但沒要求我以何方式 恐嚇警告」等語（見臺中市政府警察局第五分局警詢卷第10 0 頁第11至13行）；李繕志於107 年8 月23日警詢時亦供稱 ：「在上揭槍擊案發生前約1 個禮拜，我女友董仕敏打電話 跟我說臺北的哥哥（即綽號『中哥』男子〈指上訴人〉）有 工作要處理，代價為30萬元。問我是否有意願找人處理，案 發前一天董仕敏打電話給我，說『中哥』要來臺中跟我研究 要如何處理事情，所以我於5 月31日凌晨5 時許，就跟洪偉 智一同到花沐蘭汽車旅館開房間休息，並等候董仕敏及『中 哥』，同（31）日早上大約8-9 時許，董仕敏及『中哥』到 達汽車旅館後，就在我及洪偉智所開的房間對面另開1 間房 間，於是我就過去對面董仕敏及『中哥』所開的房間內，商 討欲處理何事情，結果我到了對面房間也只是跟董仕敏及『 中哥』打屁聊天，沒有討論處理何事情，直到11時左右我及 洪偉智、董仕敏等3 人由洪偉智駕駛0000-00 號車輛，前往 本轄○○區○○路0 段000 號『藏壽司- 臺中中清店』吃中 餐，吃完中餐後，董仕敏就告訴我及洪偉智欲處理事情的地 點在中南海酒店，所以我們3 人一同前往中南海酒店看現場 ，董仕敏在車上就告訴我們要把酒店的落地窗玻璃打破（沒 指示要以何方式毀損該大門玻璃），看完後我們就回去花沐 蘭汽車旅館另開1 間房間，在房間內我們3 人才在一起討論
如何將酒店玻璃毀損，討論過程中洪偉智堅持拿手槍擊破玻 璃比較快，因為是交由洪偉智執行，所以我也不管他如何擊 破玻璃，只要事情有成功就好，洪偉智跟我說他放在高雄桂 陽路租屋處的手槍好像不能擊發，所以我就請朋友張翔閔跟 洪偉智聯絡，由我從中保證，如果洪偉智有使用張翔閔所提 供的手槍，洪偉智就必須支付3 萬元給張翔閔，因此司機呂 永發在高雄市向不知名男子所取得之手槍，就是張翔閔透過 洪偉智聯繫交代司機呂永發前往取得1 把手槍（但子彈幾顆 我並不知道），討論完後，我們3 人夥同『中哥』等共4 人 於5 月31日15時29分一起離開汽車旅館，搭乘洪偉智所駕駛 0000-00 號車輛前往本轄○○區○○路0 段000 號13A15 日 租式套房內，洪偉智就持續與司機呂永發，槍手力仕文及我 友人張翔閔聯繫槍枝取得方式，我則在套房內打瞌睡，在這 段期間也沒有跟『中哥』討論如何擊破酒店玻璃等情事，洪 偉智如何聯繫司機呂永發，槍手力仕文等2 人我也不過問， 反正只要達到目的，過程我就不管……」等語（見臺中市政 府警察局第五分局警詢卷第120 頁第13行至第121 頁第10行 ）。又董仕敏於警詢時及偵訊中均未供稱上訴人有指示要用 真槍子彈擊破中南海酒店之落地窗玻璃，甚至陳稱：「『中 哥』不可能參與槍擊」，並稱：「……吃完中餐壽司後我跟 李繕志及洪偉智一同進入洪偉智所承租房間內，但洪偉智去 後好像嗑藥睡著了，僅剩我跟李繕志2 人在房間內唱ＫＴＶ ，我有交代李繕志一定要讓酒店玻璃破掉而已，3 人沒有一 起討論執行細節」、「……我從中介紹李繕志要去上揭處所 （即中南海酒店）砸店，然後李繕志又找洪偉智去砸店，至 於為何演變力仕文前往持槍射擊上揭酒店大門，這部分我不 清楚」云云（見臺中市政府警察局第五分局警詢卷第133 至 136 頁及第144 頁第16至18行、偵字第23314 號卷一第330 頁正面倒數第2 行及第335 頁反面倒數第9 行至倒數第6 行 ）。綜上，洪偉智、李繕志及董仕敏上開證述內容苟若無訛 ，則上訴人所稱其並未指示洪偉智、李繕志或董仕敏以槍擊 方式擊破中南海酒店落地窗玻璃云云，即非無稽。另依卷附 警員製作之「洪偉智與呂永發間之通話情形」表，顯示洪偉 智係於107 年5 月31日下午1 時48分許，才開始以門號0000 000000號行動電話，與呂永發所持用之門號0000000000號行 動電話進行聯絡（見他字第4421號卷一第513 頁），參以洪 偉智、李繕志、董仕敏等人上開證述內容，則上訴人所稱只 有提供30萬元之代價，教唆董仕敏找人敲破巫國想所經營之 中南海酒店落地窗玻璃以進行恐嚇而已，未曾指示董仕敏、 李繕志、洪偉智等人以開槍之方式擊破中南海酒店之落地窗
玻璃，而是李繕志、董仕敏與洪偉智等3 人在107 年5 月31 日中午用餐後看完現場回到花沐蘭汽車旅館房間內，該3 人 始自行討論決定以開真槍之方式擊破中南海酒店落地窗玻璃 後，再由洪偉智連絡呂永發去拿本案槍彈並載力仕文來臺中 執行槍擊，上訴人與本案其他被告間並無共同未經許可，持 有槍枝及子彈之犯意聯絡等語，是否全然不可採信，即非全 無研求餘地。又洪偉智、李繕志及董仕敏上開證述內容是否 與事實相符，攸關上訴人前揭辯解是否可採之認定。原判決 如不加採納洪偉智、李繕志及董仕敏上開有利於上訴人之證 述，必須說明其不予採納之理由，方屬判決理由完備。乃原 判決不加採納洪偉智、李繕志及董仕敏前開證述，竟未於理 由中說明其不採納之理由，遽而對上訴人為不利之認定，尚 難謂無判決不備理由之違誤。
㈢科刑判決所認定之事實或其理由之說明，與其所採用之證據 不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。 原判決於理由說明中，基以董仕敏於107 年8 月16日警詢時 供述內容，與洪偉智於第一審法院之供詞大致相符，進而認 定上訴人確有透過董仕敏之傳話，直接或間接與洪偉智、李 繕志共同謀議以槍枝擊破中南海酒店大門落地窗玻璃之方式 進行本案恐嚇等旨（見原判決第23頁第16行至第24頁第14行 ）。惟查董仕敏於107 年8 月16日之警詢時係供稱：「（問 ：警方再次跟你確認，你及李繕志、洪偉智等3 人在案發前 ，在花沐蘭汽車旅館內有無討論本槍擊案？）我跟李繕志有 進去洪偉智所承租的房間內，但我是在該房間內唱ＫＴＶ， 並沒有討論槍擊案細節」、「（問：承上，洪偉智筆錄供稱 你及李繕志進入他所承租房間內有一同討論槍擊案細節，你 作何解釋？）吃完中餐壽司後我跟李繕志及洪偉智一同進入 洪偉智所承租的房間內，但洪偉智進去後好像有嗑藥睡著了 ，僅剩我跟李繕志2 人在房間內唱ＫＴＶ，我有交代李繕志 一定要讓酒店玻璃碎掉而已，3 人並沒有一起討論執行細節 」等語（見臺中市政府警察局第五分局警詢卷第146 頁第20 至29行）。然查洪偉智於第一審法院審理時係證稱：「董仕 敏提到季中祥要恐嚇人，要擊破玻璃，我就分析給李繕志、 董仕敏聽，說要擊破玻璃有好幾種方式，那是強化玻璃，可 以用CO2 改造空氣槍，玻璃也會破，可以達到恐嚇的目的， 如果用子彈打，是一定會出事的，一定會見報，但李繕志、 董仕敏他們說這樣沒辦法達到恐嚇的目的，李繕志、董仕敏 說金主說要用子彈擊發，要用彈頭，他們要用子彈我就用子 彈去打，我已經要執行30、40年了，沒差這些，我在花沐蘭 精品旅館及日租套房都有看過季中祥，在日租套房時，我就
知道金主是季中祥，因當時是我載李繕志、季中祥、董仕敏 去日租套房，我與李繕志、董仕敏在花沐蘭精品旅館時，就 有討論要用真槍去擊破玻璃，當時季中祥已經到汽車旅館了 ，但沒有在我那間房間，董仕敏當時有到我與李繕志的房間 內，轉告（稱）金主季中祥要求務必以真槍擊破玻璃才完成 任務」等語（見第一審卷二第202 頁、第207 至209 頁、第 217 至218 頁、第225 至226 頁）。經核董仕敏前揭於107 年8 月16日警詢之供詞與洪偉智前揭在第一審法院之證詞， 就於案情之判斷有重要關係之事項即董仕敏、李繕志及洪偉 智等人於107 年5 月31日，在○○文心會館日租式套房內， 是否有共同謀議找人以槍擊方式擊破中南海酒店落地窗玻璃 ，抑或其等僅談及要讓該酒店落地窗玻璃碎掉，但並未議定 以何種方式執行一節，董仕敏於警詢時之供詞，與洪偉智於 第一審法院之證詞，明顯相互扞格。乃原判決理由竟記載該 2 人所述內容大致相符，而俱採為不利於上訴人之證據（見 原判決第17頁第20至22行），其理由說明與所採證據內容顯 然不符，有證據上理由矛盾之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日