最高法院刑事判決 110年度台上字第5029號
上 訴 人 周金瑞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國110年2月24日第二審判決（110 年度上訴字
第32號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1813、1
814、4951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄二（即販賣第一級毒品未遂）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄《下稱事實欄》二所載販賣第一 級毒品未遂）部分
一、本件原判決就事實欄二部分，經比較新舊法律，維持第一審 依想像競合犯，從一重論處上訴人周金瑞販賣第一級毒品未 遂罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無 見。
二、惟查：
㈠行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利 ，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認 已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至於 行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定 人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體 行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約 而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危 險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利 購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均 已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。此為本院最近之統 一見解。
㈡原判決依上訴人之部分供述及其他證據資料，認定上訴人意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於民國107年7月28日，在臺南市安南區某處， 以新臺幣（下同）100 萬元之代價，向「阿助」購入海洛因 、甲基安非他命各1 批，伺機販賣牟利，而著手於販賣海洛 因及甲基安非他命之行為，惟未及售出，即為警於109年1月 20日查獲等情。然上訴人是否因買主之要約而購入毒品，或
先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品？抑或購入 毒品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買主前，即為警查獲？ 饒非無再予研求之餘地。此攸關上訴人究係犯意圖販賣而持 有毒品罪？或是販賣毒品未遂罪？自有進一步詳查並根究明 白之必要。乃原判決未詳查、釐清，逕論以前揭販賣第一級 毒品未遂罪責，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。三、以上為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實 之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷 發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即事實欄一、三）部分
一、事實欄一（即違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分 ㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為上訴人有如事實欄一所載違反槍砲 彈藥刀械管制條例之犯行明確，經比較新舊法律，因而維持 第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回該部分上訴人在第 二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57 條科刑等一切情狀，復敘明上訴人犯修正前持有改造手槍罪 ，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下之 罰金，其持有改造手槍3支，改造子彈7顆，潛在危害社會治 安嚴重，第一審量處有期徒刑4年2月，併科罰金10萬元，均 屬中低度刑，堪稱允當，乃予維持。核屬事實審法院自由裁 量之職權行使，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原 則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段 執為第三審之上訴理由。是以上訴意旨就此部分科刑之指摘 ，自非適法之第三審上訴理由。
㈣依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、事實欄三（即持有第二級毒品大麻）部分
㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。
㈡查上訴人另犯持有大麻部分，經第一、二審均論以修正前毒 品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，屬刑事 訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依上揭說明，既經第二 審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提 起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 10 日