最高法院刑事判決 110年度台上字第5010號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官何明楨
被 告 00000000000A（姓名年籍詳卷）
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華
民國110年4月8日第二審判決（110年度侵上訴字第25號，起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第25281號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、原判決以公訴意旨略以：被告即代號00000000000A之男子（ 姓名年籍詳卷）與代號00000000000之女子（民國95年4月生 ，姓名年籍詳卷，下稱甲女）係同母異父之兄妹，彼此間具 有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。緣2 人 母親於106 年間入監服刑後，甲女因故返回戶籍地與被告同 住，並同床共眠。詎被告竟基於乘機性交之犯意，於107年9 月2 日晚間某時許，在臺北市大安區（地址詳卷）住處臥房 內，乘睡在身旁之甲女熟睡不知抗拒之際，以手伸入甲女衣 褲內撫摸按壓甲女陰部，進而以手指插入甲女陰道內，乘機 性交得逞。復於同年月6日上午6時許，見甲女熟睡不知抗拒 之際，以相同方法將手指伸入甲女內褲撫摸按壓後，插入甲 女陰道內乘機性交得逞。因認被告涉犯刑法第225條第1項之 乘機性交共2 罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告 犯罪，因而撤銷第一審判處被告犯乘機性交罪2 罪刑及定其 應執行刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及 得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告 有乘機性交犯行，亦詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可 資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠證人林○媗（名字詳卷）於108年7月25日偵訊時證稱：被告 有跟我說，甲女好像有拿他（即被告）的手去摸她下面，是 在被告知悉被甲女提告時，才跟我說這件事等語。林○媗於 第一審交互詰問時，除為同上證述外，更在檢察官詰問：你
有無問被告既然在睡覺怎麼會知道時？證稱：他說早上有時 起床手會黏黏的等語。可見被告於審判外已自白，足證其確 有以手指侵入甲女陰道之行為，原判決未說明林○媗上開證 詞何以不足憑採之理由，理由欠備。
㈡甲女係於107年9月10日驗傷，其陰部有處女膜新裂傷及舟狀 舊表淺傷，有臺北市立聯合醫院仁愛院區受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書在卷可佐。而甲女指述被告最後一次性侵害之 時間，為107年9月6日，與採驗時間僅相隔4日，不惟新舊傷 時間吻合。更且舟狀舊表淺傷之傷痕與被告指甲造成之痕跡 一致，原判決徒執內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）107年10月8日刑生鑑字第1070093409號鑑定書（鑑定結 果：甲女外陰部棉棒以Kastle-Meyerv 血跡反應檢測法檢測 結果，呈陽性反應；以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性 反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢 測結果，呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染 色體DNA-STR 型別），即認無從佐證被告有公訴意旨所指之 犯行，忽視被告係以手指，而非以陰莖侵入甲女陰道，自無 男性精子或體液之事實。
㈢甲女於偵訊時雖證稱被告把手伸進內褲內摸其隱私處，沒有 插進去等語。但又證稱被告的指甲太刺，弄得其隱私處很痛 等語。甲女感覺很痛，其下體當然受傷，受到手指侵入之可 能性極大。甲女當時係國中一年級學生，對性行為之認識並 不成熟，當係恐懼性交侵害，因此稱沒有插進去，以維清白 。原判決徒執甲女稱被告之手指沒有插進去等語，認定甲女 陰部之傷痕與被告無涉，而未就甲女指述其隱私處很痛一節 ，予以說明，亦有理由欠備。
㈣甲女於另案指訴其表哥即代號000000000000A 之男子（姓名 年籍詳卷）以生殖器碰觸其陰道之非行時間雖係102 年間， 惟甲女指述之時間係在107 年10月24日，係在本案之後。另 天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）之就診 紀錄雖記載甲女說謊、說話誇大等旨，但同時記載甲女係由 寄養媽陪伴，顯見是由寄養媽陳述之傳聞，至於甲女侵占、 共同傷害等非行，均與甲女供述之憑信性無涉，原判決竟執 以上種種事證，認定甲女供述之憑信性有疑，與事理有違。 ㈤甲女經刑事警察局施以測謊鑑定，對於「你有沒有騙說被告 以手指插入妳的下體」之問題，答稱「沒有」；「本案你有 沒有騙說被告以手指插入妳的下體」之問題，答稱「沒有」 等語，均無不實反應，有該局108年6月14日刑鑑字第108050 0375號鑑定書在卷可稽。原判決徒以受測者倘具特定之人格 特質，亦有可能不論其說謊與否，皆不致產生不同之情緒波
動反應，而否定該證據之證明力，亦有未洽。
㈥證人黃○○（名字詳卷）於偵查時雖證稱：甲女沒有講過被 告對其毛手毛腳之事，第一次聽到甲女被毛手毛腳之事，是 輔導老師說的等語。與甲女於偵訊時證稱有向黃○○告知遭 被告性侵害之事，固有不符，惟此係二人記憶正確與否的問 題，殊難以此遽認甲女之指述不正確。被告確有對甲女犯乘 機性交罪，原判決為其無罪之判決，尚有違誤等語。四、惟查：
㈠證人林○媗於偵訊時雖證稱：被告有跟我說，甲女好像有拿 他（即被告）的手去摸她下面。是在被告知悉被甲女提告時 ，才跟我說這件事等語（見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵 字第25281號卷第238頁）；另於第一審交互詰問時，除同上 證述外，並證稱：（問：你有無問被告既然在睡覺，怎麼會 知道？）他說早上起來有時手會黏黏的等語（見第一審卷第 110 頁）。惟即令被告曾於被甲女提告性侵害時告知林○媗 此事，惟林○媗係輾轉聽聞自被告，且並無說明係何時之事 ，何況林○媗於第一審已證稱：我只聽被告這樣說，至於這 是不是被告被甲女提告性侵害的內容我不知道等語（見第一 審卷第110 頁），可見林○媗轉述之內容，是否即係被告遭 甲女提告性侵害之事，並非無疑。檢察官逕與本案連結，認 被告已於審判外向林○媗自白云云，自有誤解。其執此指摘 原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。
㈡原判決以甲女於偵訊時證稱：事情是發生在107年9月，在我 睡覺時，第1次是107年9月2日，最後1次為同年月6日，當時 我在睡覺，穿連身裙，有穿內衣，不知是誰把手伸進內褲亂 摸我的隱私處，沒有插進去，我沒有睜眼確認是誰，大概是 二哥（即被告），被摸之後我不敢動，我有把這件事跟閨密 黃○○說等語。惟甲女在第一審審理時證稱：107年9月晚上 睡覺時，被告以手伸進內褲摸下體。因為被告指甲很長，摸 下面會痛，我醒來後走出去，旁邊只有被告，我很確定是因 為被告用手指侵入陰道後，指甲造成我裂傷等語。甲女於偵 訊時證稱僅遭人亂摸，沒有插入陰道，當時不覺得是被告， 於第一審則明確表示係遭被告以手指插入陰道，其指訴遭被 告乘機性交之內容前後不一，真實性尚有疑義。且甲女於偵 訊及第一審均證稱：有將這件事跟閨密黃○○說；於第一審 並證稱：我只有告知閨密黃○○，黃○○問我家裡還有誰， 我說房間內只有被告，還有跟他說到是摸我的私密處，我不 會無聊去抱被告，也不會為了買些小東西，就跟被告撒嬌， 不會像個跟班一樣跟在被告身邊，不會去牽手或碰他等語， 與黃○○於偵訊時證稱：甲女沒有講過被告對其毛手毛腳之
事，第一次聽到甲女被毛手毛腳之事是輔導老師跟我說的等 語不符。另林○媗於偵訊時證稱：甲女很黏被告，會叫被告 抱她，然後坐在被告旁邊，有時候我跟被告出去，甲女也會 跟在旁邊，就是我們走到哪，甲女就會跟到哪等語，亦與甲 女證稱不會為了買些小東西就跟被告撒嬌，跟在被告身邊， 不會去牽手或碰被告等語有所出入。則被告是否確有公訴意 旨所指對甲女為乘機性交之行為，尚有合理懷疑空間。再者 ，甲女指訴其表哥000000000000A 以生殖器碰觸其生殖器之 非行，經臺灣臺北地方法院少年法庭於108年4月30日以 107 年度兒少調字第38號裁定認無法證明有此犯行而裁定不付審 理。且依甲女就診之精神科病歷顯示，甲女說謊、說話誇大 ，常幻想自己生病等情，有耕莘醫院函暨所附甲女之就診紀 錄在卷為佐，則甲女上開指述是否為真，更非無疑。警方於 107年9月10日下午6 時30分採集甲女外陰部、陰道抹片檢體 ，經鑑定結果：甲女外陰部棉棒以Kastle-Meyerv 血跡反應 檢測法檢測結果，呈陽性反應；以酸性磷酸酵素法檢測結果 ，呈弱陽性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗 原檢測法檢測結果，呈陰性反應；經直接萃取DNA 檢測，未 檢出男性Y染色體DNA-STR型別，有刑事警察局鑑定書在卷可 憑，該鑑驗結果，亦無從佐證被告有公訴意旨所指之犯行。 雖甲女於107年9月10日驗傷，其陰部有處女膜新裂傷及舟狀 舊表淺傷等情，惟性侵行為並非處女膜受傷的唯一原因，僅 能證明甲女確受有上開傷害，且驗傷時間距其指述被告於10 7年9月6日最後1次行為之時間已隔數日。況甲女於偵訊時並 未證述遭人以手指插入陰道，自無從以甲女處女膜新裂傷及 舟狀舊表淺傷之驗傷結果，遽認係遭被告性侵害所致。雖警 方曾採證被告手部近照，被告雙手指甲長度並非齊指，而係 稍長於指頭，惟採證時間係107年10月9日，距離本件檢察官 指述之行為時間，已達1 月，亦難以此推斷被告確係因指甲 稍長而弄傷甲女之處女膜及陰部。至於甲女經刑事警察局測 謊結果，就其指述被告對其性侵害之相關問題，雖均無不實 反應，惟甲女測謊結果縱無不實，仍須其他證據予以證明， 本件又無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行， 因而將第一審判決撤銷，改諭知被告無罪（見原判決第4 頁 第10行至第10頁第9 行），所為說明，與證據法則尚無違誤 。另有關耕莘醫院之就診紀錄（病歷第2 頁）所記載之甲女 說謊、說話誇大等，均為醫師之記載，僅有關甲女「氣質表 現」部分係由寄養媽填寫（見第一審卷第233、236頁），上 訴意旨稱有關甲女說謊、說話誇大等，是由寄養媽陳述之傳 聞云云，尚與卷內資料不符。至於甲女於另案指訴其表哥以
生殖器碰觸其陰道之非行時間係在102 年間，有臺灣臺北地 方法院上開裁定可稽（見原審卷第115 頁），甲女於警局指 述其表哥非行之時間雖係在本案之後（107 年10月24日）， 但與本案之案發時間相近，且均係妨害性自主案件，指述兩 案之案情類似，原審以甲女於另案之指述不實，作為本案之 參酌，亦無不合。檢察官上訴意旨置原判決上開明確之論斷 說明於不顧，猶以甲女舟狀舊表淺傷之傷痕與被告指甲造成 之痕跡一致，被告係以手指，而非以陰莖侵入甲女陰道，甲 女陰道自不可能採到男性精子或體液，甲女感覺很痛，受到 手指侵入之可能性極大。甲女當時係國中一年級學生，對性 行為認識並不成熟，當係恐懼性交侵害，因此稱沒有插進去 ，以維清白云云，指摘原判決不當，無非對原審採證認事職 權之適法行使，依憑己見，以臆測之詞再為爭辯，亦非合法 之第三審上訴理由。
㈢告訴人在本質上雖屬於證人，然與一般證人不同，其與被告 常處於對立之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處 罰，其證詞之憑信性自較一般無利害關係之證人薄弱。故告 訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證或陳述均無 瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他相關 證據，以查明其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據 以擔保其指證及陳述之真實性。而所謂補強證據，則指除該 陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言，故該必要之補強證據，須與待證之犯罪事實 具有相當關聯性，在客觀上能增強告訴人證詞之憑信性，且 足以擔保其指證之真實性，始足當之。至告訴人證述是否前 後一致，其指證態度是否堅決，有無誣攀被告之可能等，僅 可作為判斷告訴人供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬告訴人 陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。本件 甲女經刑事警察局施以測謊鑑定，對於「你有沒有騙說被告 以手指插入妳的下體」之問題，答稱「沒有」；「本案你有 沒有騙說被告以手指插入妳的下體」之問題，答稱「沒有」 等語，雖均無不實反應，惟此僅能證明甲女對上述問題並未 說謊，但被告是否確有檢察官指述之犯罪事實，仍需其他證 據予以證明。檢察官上訴意旨稱甲女之指訴，已足以補強云 云，亦有誤會，其執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審 上訴理由。
五、檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不 影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為
第三審上訴理由之違法情形不相適合，本件上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日