最高法院刑事判決 110年度台上字第4990號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
被 告 徐育臨
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0 年2 月25日第二審判決（109 年度上更一字第144 號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第2384、2385號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略稱：被告徐育臨持刀刃長約28公分之銳利 西瓜刀朝告訴人史健宏揮砍數刀，其主觀上應可認知告訴人 之傷勢非輕，卻在其倒地後已難抵抗之情形下，仍繼續持西 瓜刀對告訴人揮砍3 次，顯見其應非僅單純基於傷害之犯意 為之；復徵以被告持刀揮砍告訴人之行為，造成其受有左股 骨處及左小腿深部撕裂傷（各15公分、6 公分）、左腰部深 部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3 公分等傷害，其中左股骨處 撕裂傷長達15公分，左腰部之深度穿刺傷長度更達25公分， 深度達3 公分，致需輸血急救，更足證被告下刀之凶狠。且 按人體軀幹內有多具重要臟器，腰部若遭砍傷，易導致重要 臟器受損及大量出血，有致死之高度危險，實屬常識，被告 係心智正常之成年人，自難諉為不知，竟持極具危險性之西 瓜刀，猛力揮砍告訴人之腰部、軀幹數刀，甚且見告訴人倒 地，仍持續揮砍3 刀，顯見其殺意甚堅，難謂被告無致告訴 人於死之犯意。乃原審認定被告持刀揮砍行為，固砍及告訴 人之左腰部位，然未造成肌肉損傷，亦未深至腹腔或後腹腔 ，難認傷及人體軀幹要害部位，且在告訴人倒地時，被告固 曾連續持刀朝告訴人揮砍3 次，然僅傷及告訴人左下肢部位 ，未及於頭、胸、腹等人體重要部位，而認被告主觀上係基 於傷害之犯意持刀攻擊傷害告訴人，顯有認定事實未依證據
及違背經驗、論理法則之違法云云。
三、本件原判決認定被告有其事實欄所載之傷害犯行，因而變更 檢察官所引應適用之法條，撤銷第一審關於對被告所為殺人 未遂（累犯）之科刑判決，改判論處被告修正前傷害罪刑（ 累犯），並為扣案西瓜刀1 把沒收之諭知，已載敘其調查取 捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實之心證理由，就本件尚 無積極證據足以證明被告有殺人之犯意，其對於告訴人所為 之犯行僅應成立傷害罪，已依據卷內資料，說明其所憑之證 據及認定之理由，併已敘明：被告雖持西瓜刀朝告訴人揮砍 ，致其受有左腰深撕裂傷（長度23公分）傷勢之行為，審諸 醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院民國109 年12月8 日亞病歷字第0000000000號函稱：「左側腰部…傷 口未進入肌肉層或至腹膜腔…深度在斷層掃瞄下約為3 公分 …病患之左腰部傷勢為深撕裂傷，依手術紀錄記載為長度23 公分之傷口，深及皮下組織，但未造成肌肉損傷，亦未深至 腹腔或後腹腔。『撕裂傷』為醫學專有名詞，僅表示皮膚因 外力造成破損，並無說明造成破損原因之意」等旨，是被告 所為持刀揮砍行為，固砍及告訴人之左腰部位，然告訴人左 腰部位之傷勢，深度約3 公分，屬深撕裂傷，深及皮下組織 ，但未造成肌肉損傷，亦未深至腹腔或後腹腔，難認傷及人 體軀幹要害部位。又告訴人倒躺在地時，被告固曾呈站姿接 續右手持刀由上而下朝告訴人揮砍3 次，然僅造成左大腿深 撕裂傷（12公分）、左小腿深撕脫傷（4×3公分）、左小腿 深撕裂傷（15公分）合併肌肉損傷等傷害，是被告此部分接 續揮砍行為，僅傷及告訴人左下肢部位，未及於頭、胸、腹 等人體重要部位。佐以犯罪現場之監視錄影畫面勘驗結果顯 示「20：31：31可看到告訴人被扭打在地上，被告呈站姿連 續右手持刀由上而下朝告訴人揮3 次。20：31：35時，告訴 人自地上站起，腳步不穩地再向被告揮1 棒後，於20：31： 38時，告訴人開始倒退至辦公室旁的汽車後方。於20：31： 39時，被告先自地上撿起某物之後，並未追跟告訴人，而先 將手中的長長、亮亮的刀，由左手狀似收入右手中的某物… 於20：31：59時，停在店門外，並指向店內；此時告訴人一 拐一拐地由汽車後面走向辦公室門口。被告與告訴人狀似在 對話中。於20：33：13，被告即騎乘機車離開店門口，告訴 人持續站在辦公室門口」等情（見第一審卷第193 至196 頁 ）。是告訴人左下肢遭被告持刀揮砍受傷後，旋負傷站起， 勉力向被告揮出1 棒後，即倒退至汽車後方，又走向辦公室 門口，被告並未追擊，而是收起所持刀械，騎乘機車離去； 是被告持刀由上而下揮砍躺在地上之告訴人3 次，砍中其之
左下肢後，嗣後見告訴人負傷從地上起身、後退，並未繼續 持刀追擊或施予其他攻擊行為，而是收起刀械離去。綜上各 情勾稽，被告持刀揮砍行為，固砍及告訴人之左腰部位，然 告訴人左腰部位之傷勢，深度約3 公分，屬深撕裂傷，深及 皮下組織，但未造成肌肉損傷，亦未深至腹腔或後腹腔，難 認傷及人體軀幹要害部位，嗣告訴人躺在地上時，被告固曾 呈站姿連續右手持刀由上而下朝告訴人揮砍3 次，然僅造成 告訴人受有左大腿深撕裂傷（12公分）、左小腿深撕脫傷（ 4×3公分）、左小腿深撕裂傷（15公分）合併肌肉損傷等傷 害，僅傷及告訴人左下肢部位，未及於頭、胸、腹等人體重 要部位，嗣後被告見告訴人負傷從地上起身、後退，亦未繼 續持刀追擊或施予其他攻擊行為，而是收起刀械離去；依被 告攻擊告訴人之手段及告訴人受傷之部位、傷勢之嚴重程度 及案發現場監視錄影勘驗結果等客觀情狀綜合判斷，被告主 觀上是否有殺人之犯意，尚有相當之合理懷疑存在，依「罪 證有疑利歸被告」原則，本案尚難遽認被告行為時主觀上係 基於致告訴人於死之殺人故意，僅足認定被告主觀上係基於 傷害之犯意而持刀攻擊告訴人。公訴意旨認被告係基於殺人 之故意而為上開犯行，難認有據（見原判決第8 頁第7 行至 第9 頁倒數第3 行）。因認公訴意旨主張被告主觀上具有殺 人犯意，並不足採，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判 決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法 令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之 職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與 論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。 上訴意旨復執陳詞，指稱被告本件之犯行應成立殺人未遂罪 ，原審變更檢察官所引應適用之法條，有所違誤云云，無非 係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使 ，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規 定及說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日