最高法院刑事判決 110年度台上字第4959號
上 訴 人 徐仰武
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年5月19日第二審更審判決（110 年度上更一
字第20號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31618
、32168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人徐仰武上訴意旨略稱：
㈠上訴人否認有何指揮犯罪組織之犯行，原判決固採取同案被 告劉智傑於偵查及第一審中之證述，作為論罪的依據，惟劉 智傑與上訴人互指對方為本案犯罪組織之指揮者，利害相對 ，已不能遽信；且劉智傑嗣後亦改稱其對上訴人之指訴不實 ，而依卷內上訴人使用微信通訊軟體之對話紀錄，劉智傑亦 有指示其他成員可以放假的情形，原審辯護人因此聲請傳喚 劉智傑到庭作證，以查明上訴人於犯罪組織內負責之工作為 何，惟竟遭原審駁回，除已剝奪上訴人之對質詰問權外，亦 有應調查之證據未予調查之違法。
㈡依檢察官所舉證據，仍難認定上訴人與同案被告間是否存有 內部管理結構，而足以顯示犯罪組織內部層級管理之特性， 即無論處上訴人指揮犯罪組織罪刑，進而宣告刑前強制工作 之餘地。而上訴人僅係聽命於姓名、年籍不詳，綽號「阿德 」之男子（下稱「阿德」），負責居中聯繫傳話、收交款項 的工作而已，位階雖略高於其他成員，仍屬聽命行事、領取 固定報酬之輔助角色，有別於真正組織主謀，且本件屬小額 零星交易，上訴人亦無販賣毒品之相關犯罪前科，始終有正 當工作，家庭生活正常，原判決逕予宣告強制工作，顯屬過 苛，其判決應屬違背法令。
㈢起訴書犯罪事實既記載：上訴人係基於發起、主持、操縱、 指揮具有持續性、牟利性之以實施販賣毒品為手段之犯罪組 織犯意，自民國107年3月間某日起，建立微信暱稱「跳跳虎 」之販毒集團等詞，惟原判決僅認定上訴人係基於指揮犯罪 組織之犯意，於107年6月間某日，加入「阿德」所操縱之販 賣毒品集團之情節，卻就上訴人被訴於107年3月至6 月間， 及所犯發起、主持、操縱犯罪組織部分犯嫌是否成立犯罪， 未置一詞，亦有已受請求事項未予判決之違法云云。三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄一、二所載犯行 ，因而撤銷第一審關於上訴人犯如其附表一編號1 所示部分 之科刑判決，改判從一重論處上訴人共同販賣第二級毒品未 遂罪刑（另想像競合犯指揮犯罪組織罪及販賣第三、四級毒 品未遂罪），並諭知刑前強制工作，已詳細說明其採證認事 的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。 ㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指 違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑上訴人已供承本件販賣第二、三、四級毒品， 及招募他人參與犯罪組織之情節；並據證人即共犯劉智傑、 王子源、聶聖恩、朱信豪（上4 人，均經判刑確定）、陳佑 婷（另經不起訴處分確定）與俞為仁即購毒者之證述；暨卷 內微信通訊軟體對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及扣案毒品等證據；並就上訴人否認指揮犯罪組織部分之犯 行，認不足採取，予以指駁、說明：
1.依共犯劉智傑、王子源、聶聖恩、朱信豪等人之證詞，可知 上訴人是負責購買毒品交劉智傑藏放，及建立微信通訊軟體 「跳跳虎」帳號，廣發販毒訊息，又招募劉智傑等人參與工 作，並收取劉智傑轉交之販毒所得，亦曾質問王子源為何工 作不力等情，堪認上訴人有指使、命令劉智傑等人遂行販賣 毒品之犯行。
2.依上訴人所使用之微信通訊軟體對話紀錄所示，上訴人不僅 收受劉智傑轉交之販毒所得，並親自暸解本案犯罪組織之運 作狀況，隨時將組織運作情形轉知隱身幕後之「阿德」。 3.劉智傑雖嗣後改稱本案犯罪組織負責人為「德哥」，伊是經 「德哥」招募而加入本案犯罪組織等語，惟此與上訴人在組 織內負責指揮，並無牴觸，且劉智傑或因囿於情面致語焉不 詳，應以其於偵查及第一審訊問時之證詞，較為可採等旨。
因而認定上訴人確有前述指揮犯罪組織之犯行。 以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量 而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法 則、論理法則或其他證據法則，亦非僅憑劉智傑之證述，作 為論罪之唯一證據。上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞 ，指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證 認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘 ，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。 ㈢原判決復載敘：本案販賣毒品犯罪集團成員人數已逾3 人以 上，並自107年6月間起，至107 年11月為警查獲時止，已存 續相當時間，該販毒集團所實施之販賣毒品罪，就毒品取得 、廣告訊息發送、利潤計算、帳款收取、聯繫購毒者及小蜜 蜂（即送貨）等環節，係由多人分工處理，並有排班制度， 即經由縝密計畫、分工及互相配合而完成之犯罪，顯具相當 目的性、結構性、持續性、牟利性之分層及分工，核與組織 犯罪防制條例第2 條所稱之「犯罪組織」相當。又組織犯罪 防制條例第3條第1項前段所謂「主持」，係指主事把持；「 操縱」，係指幕後操控；而「指揮」犯罪組織者，雖非「主 持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員， 決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成 員有別，亦即「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動 指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之。 上訴人本案所為，在集團中有類似組織發起人或主持者之地 位或權限，所為指示對集團其他成員有高度之拘束力或效力 ，非僅單純工作上之提醒，自屬「指揮」犯罪組織之行為無 誤，因認上訴人否認指揮犯罪組織犯行部分之辯解，並不可 採等詞（見原判決第13至15頁），於法要無違誤。上訴意旨 ㈡就此部分，仍執陳詞，指摘原判決違法，亦非合法之第三 審上訴理由。
㈣原判決又說明：證人劉智傑業經第一審傳喚到庭作證，並經 上訴人及其辯護人行使對質詰問權，核已無再次傳喚到庭訊 問之必要，原審辯護人聲請再次傳喚劉智傑到庭作證，係對 同一證據再行聲請，且辯護人所欲證明之待證事實，亦經原 審認定明確，辯護人此項調查證據之聲請，核無必要等詞（ 見原判決第18頁），亦於法並無不合。上訴意旨㈠就此亦係 未憑卷證所為之指摘，並非適法。
㈤原判決並審酌：上訴人指揮本案販賣毒品之犯罪組織，並進 而販售毒品與他人，擴大毒品危害，於犯罪組織中擔任不可 或缺之重要角色；而期間經警查獲並起訴之犯行即高達11次 ，且工作手機內微信通訊錄之客戶名單有300、400人，足見
有反覆實施犯罪之情；復上訴人自102年至107年間，並未從 事足以維持生計之正常工作，因認上訴人的行為之嚴重性、 危害性，影響層面較之一般個體販毒者，實有天壤之別，並 權衡憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則，認 被告有預防矯治其社會危險性之必要，爰依組織犯罪防制條 例第3條第3項規定，併予宣付刑前強制工作等詞（見原判決 第16、17頁），於法核無違誤。上訴意旨㈡對此部分，亦係 就原審刑罰裁量權之適法行使而為指摘，不能據為適法之第 三審上訴理由。
㈥被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救 濟者，方得為之，故基於上訴利益之原則，上訴人不得為自 己之不利益提起上訴。則上訴意旨㈢指摘原判決有已受請求 事項未予判決之違法部分，並不能執為合法之第三審上訴理 由。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日