最高法院刑事判決 110年度台上字第4903號
上 訴 人 汪俊承
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年4月13日第二審判決（109 年度上訴字第4669號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第265號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人汪俊承有原判決事實欄（下 稱事實欄）一之㈠、㈡所載違反毒品危害防制條例各犯行明 確，因而撤銷第一審關於共同販賣第三級毒品未遂部分之科 刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判依想像競合犯，從 一重論處上訴人共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑；另經 比較新舊法律，維持第一審關於事實欄一之㈠部分依想像競 合犯，從一重論處上訴人成年人利用少年販賣第三級毒品罪 刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已載認其調 查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。三、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其 發展階段依序為單純之非法持有，進階為意圖販賣而持有， 再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者並針對其階段性 之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加 重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定）， 故有高度吸收低度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高度 行為之罪名，其低度行為則被吸收，不另行論罪。惟販賣毒 品行為並非必定循序發展，且其各階段行為本為不同之犯罪 型態，而有不同之法律評價，自當於上開各行為之間具有垂 直關係者為限，始屬高、低度之階段行為，才有吸收關係可 言，非可任意擴張其他同具持有關係之他罪犯行。原判決於 事實欄一之㈠、㈡分別記載上訴人先於民國109 年5月9日下 午1時3分許，利用其不知情之女友即少年○○○（人別資料
詳卷）販賣如原判決附表編號1 所示含第三級、第四級毒品 成分咖啡包與○○○（人別資料詳卷）；嗣另行與少年○○ ○（人別資料詳卷）共同萌生販賣營利之意思，於同年月10 日下午4 時許，將其持有含第三級、第四級毒品成分之咖啡 包計50包交與○○○，2 人議定由○○○自訂價格對外販賣 ，再以每包新臺幣350 元價格回帳給上訴人，藉此伺機販賣 第三級、第四級毒品等情。乃認定上訴人並非原意在販賣而 購入上開毒品咖啡包，其持有上開毒品咖啡包後，先單獨販 賣1 包與○○○，嗣後另行萌生與○○○共同販賣營利之意 ，而將其另持有之50包毒品咖啡包交與○○○伺機販賣，顯 係基於各別犯意所為，而應分別論罪，併合處罰。基此，上 訴人上開所犯販賣第三級毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒 品罪，彼此之間並無垂直之關係，自無吸收關係可言，原判 決本諸事實審認事用法之職權行使，論處2 罪刑，於法並無 不合。上訴意旨指摘原判決忽略上訴人係基於同一持有關係 之基本事實，嗣有營利之意圖，再販賣與○○○，應僅成立 販賣第三級毒品1 罪，原判決有重複評價、調查未盡及判決 理由不備之違法等語，係徒憑己見而為相異評價，自非適法 之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。第一審就事實欄一之㈠部分，綜合上 訴人客觀之犯行與主觀之惡性，如何認有可堪憫恕，而依刑 法第59條規定酌減其刑，再具體審酌關於刑法第57條科刑等 一切情狀，據以量處有期徒刑3年7月之刑，僅較酌減後之最 低法定刑多處1 個月有期徒刑，已屬從輕量刑，原審認無不 當，而予維持。另就事實欄一之㈡部分，已具體審酌關於刑 法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權，量處有期徒刑3年2月，較之最低法定刑僅增加2 月 ，亦屬寬厚量刑，至於是否適用刑法第59條規定酌減其刑， 乃屬法院依職權裁量事項，當事人自不得以未適用該規定為 由，執為第三審上訴之理由，更遑論原判決已說明此部分何 以不予適用該規定之理由，尤無違法之可言。是以，本件原 判決量定之刑，要與罪刑相當原則無悖，亦難認有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨任 憑己見，純就科刑裁量權之適法行使，任意指摘原判決違背 法令，同非合法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日