最高法院刑事判決 110年度台上字第4698號
上 訴 人 陳陞峯
選任辯護人 陳郁婷律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年
12月31日第二審判決（108 年度上訴字第2858號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署107 年度偵字第16566 、18022 、23598 、31
977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1至22 所示陳陞峯部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於其附表編號1 至22所示上訴人部 分之不當判決，就原判決附表編號（下稱編號）2 至22部分 ，改判論處其犯三人以上共同詐欺取財（21 罪）、就編號1 部分，改判依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共 同詐欺取財（1罪）各罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠編號1、4關於首次加重詐欺部分：
⒈原判決事實認定：上訴人自民國107 年5 月14日（同年月13 日交出履歷並經安排職缺，14日起開始工作）起自同年月28 日17時為警查獲時止，參與真實姓名不詳自稱「江煥富」等 成年人所組成3 人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟 利性之有結構性詐騙集團犯罪組織。上訴人加入該詐騙集團 後，與鄭宇杰（業經原審判處罪刑確定）及其他詐騙集團成 員共同犯如編號1至15 所示之加重詐欺等犯行。理由謂：應 僅就上訴人參與犯罪組織及首次加重詐欺2 罪，依想像競合 犯規定，從一重之加重詐欺罪處斷。第2 次（含）以後之加 重詐欺犯行，無再與參與犯罪組織罪從一重論處之餘地（見 原判決第2、3、21、22頁）。
⒉依上開認定事實，上訴人參與詐騙集團犯罪組織後，首次參 與之加重詐欺犯行，係編號4 之犯行（107 年5 月12日行詐 ，被害人於同年月14日匯款，鄭宇杰於同日14時12分許提領 ），而非編號1 之犯行（107 年5 月16、17日行詐）。乃原 判決理由論述上訴人所犯各罪中，與參與犯罪組織罪具想像 競合關係之首次加重詐欺犯行，係編號1 所示之犯行（見原
判決第19頁倒數第5 列以下、第21、22頁），自有理由矛盾 及適用法則不當之違法。
㈡編號2 、3 、5 至15論罪部分：
⒈原判決理由謂：「第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單 純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂 再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重 詐欺罪從一重論處之餘地」（見原判決第21、22頁），係認 第二次以後之加重詐欺犯行，不另論以參與犯罪組織罪。乃 原判決論罪欄謂：上訴人就編號2 、3 、5 至15部分所為， 係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪 、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取 財罪及洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪（見原判決第19 頁）。顯係認上訴人第二次以後之上開加重詐欺犯行，各另 犯參與犯罪組織罪，有理由矛盾之違法。
⒉上訴人此部分所犯之加重詐欺與一般洗錢2 罪間之關係如何 ，原判決漏未說明，遽於此部分之「本院判決主文」欄內諭 知上訴人各犯加重詐欺1 罪，有理由不備之違法。 ㈢編號16至22違背不利益變更禁止原則部分： ⒈由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限。刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。所謂 原審判決適用法條不當，係指第二審判決認定之犯罪事實罪 質，較第一審判決為重；或認定之犯罪事實範圍，較第一審 判決為廣，第一審判決因而有適用法條不當之違誤者而言。 ⒉原判決認上訴人就編號16至22部分，係各犯刑法第339 條之 4 第1 項第2 款加重詐欺1 罪；被訴犯一般洗錢罪嫌部分， 不另為無罪諭知（見原判決第19、26、27、34、35頁）；核 與第一審判決認定此部分上訴人所成立之罪名、罪數均屬相 同（見第一審判決第16頁）；被訴犯一般洗錢罪嫌部分，第 一審判決亦認不成立犯罪，而不另為無罪之諭知（見第一審 判決第21至23、25頁）。又本件係上訴人不服第一審判決， 提起第二審上訴，檢察官並未為上訴人之不利益上訴；依上 說明，此部分應有不利益變更禁止原則之適用。 ⒊原判決認此部分各罪之量刑（均為有期徒刑1 年1 月），皆 重於第一審判決之量刑（均為有期徒刑1 年），雖對上訴人 不利，係因第一審適用法律有誤之故，而有刑事訴訟法第37 0 條第1 項但書規定之適用（見原判決第29頁），然並未說 明此部分之犯罪事實罪質或範圍，如何比第一審判決之認定 為重或廣，第一審判決有如何具體之適用法條不當，自有理 由不備及適用法條不當之違法。
㈣關於編號1至22量刑部分
⒈依卷附調解筆錄記載，上訴人於109 年4月6日已與編號6、7 、12所示之告訴人陳麗玲、魏怡婷、陳衍儒及編號13所示之 被害人許家豪達成和解，當場給付賠償金額完畢，有原審10 9年度附民字第134號調解筆錄可憑（見原審卷一第319、320 頁）。惟原判決計算上訴人已支付之賠償金額，並未包括此 調解筆錄所載之金額（見原判決第32頁）；於量刑時，所考 量之上訴人與被害人和解事證，亦未包括此部分之調解事實 （見原判決第29頁）。原判決之認定，顯與卷內證據資料不 合，有證據上理由矛盾之違法。
⒉就上訴人所犯各罪中，其已與編號1 、2 、5 至22所示之告 訴人或被害人達成和解，並給付約定之賠償金額，有各該和 解書及調解筆錄在卷可查（見原審卷一第319、320、413 至 417頁、卷二第63至79、211至217 頁），乃原判決就上開已 和解並賠償損害部分各罪（除編號1 部分外）之量刑，其刑 度竟與未達成和解或賠償損害之編號3、4部分相同，其原因 為何，未據原判決說明其理由，有理由不備之違法。 ⒊原判決係認上訴人就編號1 部分，犯加重詐欺、一般洗錢及 參與犯罪組織3 罪；餘編號2 至15，係各犯加重詐欺、一般 洗錢2 罪；編號16至22，係各犯加重詐欺1 罪（見原判決第 19 頁 ）。足見原判決係認編號2 至22部分之犯罪數，較編 號1為少，且其中除編號3、4 外，皆已和解賠償損害，乃原 判決均量處相同之刑度，其罪責不同，刑度卻相同，與罪刑 相當原則有違。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決關於編號1至22 所示上訴人部分，有撤銷發回 更審之原因。至編號16至22，上訴人被訴另犯一般洗錢罪嫌 部分，業據第一審及原審判決敘明不另為無罪諭知之理由， 因未據檢察官上訴本院而確定。本次撤銷發回部分，自不及 此，附此敘明。
貳、上訴駁回（即編號23至25所示及沒收）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨略以：其於107 年5 月28日下午5 時經警逮 捕，係在編號23至25所示告訴人唐珮雯等人匯入被詐騙款項
至人頭帳戶之前，則其無論主、客觀上，均無從知悉或參與 各該次之詐欺犯罪，原判決論以加重詐欺未遂，適用法則違 誤。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於其附表編號23至25所示上訴人 部分之不當判決，改判論處其犯三人以上共同詐欺取財未遂 3 罪刑並諭知沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。 並對如何認定：編號23至25所示告訴人等，雖在上訴人被警 查獲後始行匯款，然該詐騙集團成員係於上訴人被捕之前即 著手行詐，且上訴人係依集團指示至約定地點，準備向鄭宇 杰收取嗣後提領之詐欺款途中被捕，應就各該加重詐欺犯行 ，負共同加重詐欺未遂之責；其否認犯罪之辯詞，皆不足採 ；其有此部分之犯意與犯行；均依據卷內資料予以指駁與說 明。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，以自己之說詞，指摘原判決違法 ，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日