最高法院刑事判決 110年度台上字第4664號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝志明
上 訴 人
即 被 告 吳文祥
選任辯護人 葉家瑄律師
簡大為律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國110年5月26日第二審判決（109年度上重訴緝字第1
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第2900號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告吳文祥部分之科刑 （量處無期徒刑）判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處 其犯共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑）及沒收銷燬之 宣告，固非無見。
二、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。又以自己共同犯罪之意 思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪 之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者， 均為共同正犯，然如以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其 中一部分人實行犯罪之行為，因其並未參與犯罪構成要件之 行為，僅係以參與犯罪之謀議為其成立犯罪之要件，故就其 參與謀議之事實，自須以積極證據加以嚴格之證明，始足以 共謀共同正犯據為斷罪之基礎。而懲治走私條例第2條第1項 之走私罪，係指未經許可，擅自將經行政院公告之管制進出 口物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言；毒品 危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之運輸係指轉運輸送，即 由甲地轉運輸送至乙地，因運輸行為具有繼續性，自起運至 運輸行為終了，參與任何階段之運輸行為者，皆成立犯罪， 然仍以參與「運輸」之行為為要件。原判決認定本件走私、 運輸第一級毒品之犯行，就吳文祥參與之部分，依其事實欄 之記載，包括其：㈠、於民國92年11月下旬，與陳堯杰（第 一審通緝中）遊說不知內情之酒店服務小姐張尚慈（經判決 無罪確定）同赴泰國簽訂SPA 水療機契約；㈡、於張尚慈同 意赴泰後，匯款新臺幣（下同）2 萬元至張尚慈帳戶，又自 陳堯杰取得10萬元轉交與張尚慈；㈢、於同年12月14日與張 尚慈、何鴻昌（經檢察官為不起訴處分確定，下稱張尚慈 2 人）共同搭機前往泰國，並與陳春樹（經判決有罪確定）在
曼谷見面，接受陳春樹安排住宿。嗣後3 天，由陳春樹先後 帶領與張尚慈2 人前往泰國北部城市清萊及泰、緬邊境，由 其與蘇寶財（未經檢察官認定為本案共犯）洽談SPA 水療機 簽約事宜，事畢輾轉返回曼谷，並於同年月18日先行返臺； ㈣、於同年月20日晚間張尚慈運輸毒品回臺通關時，曾接到 張尚慈來電，但佯稱人在香港，未出面接機等情（見原判決 第1至4頁）。果若屬實，似認定抵達泰國後，帶領一行人前 往泰國北部城市清萊及泰、緬邊境者為陳春樹，而非吳文祥 ，亦未顯示前往該邊境之目的，係為接洽「海洛因」之交易 ，則吳文祥於本件究竟屬於共同正犯抑或共謀共同正犯？所 為是否該當於走私、運輸第一級毒品犯罪之構成要件行為？ 未見明暸。原判決理由雖說明：吳文祥自始即知SPA 水療機 之事僅是一個製造要約張尚慈至泰國同遊之假象，邀約張尚 慈真正且唯一之目的在於利用張尚慈由泰國運輸、私運違禁 物品入境，而吳文祥對此有所預見、認識並參與其中，分擔 上述遊說、交付金錢、陪同旅遊、誆騙等重要之工作，已見 其對此至少有不違反其本意之不確定故意，並與有確定故意 之陳春樹、陳堯杰有共同正犯之犯意聯絡及行為分擔（原判 決第12頁第7 至11行、第13頁第26至30行），惟對於吳文祥 與陳春樹、陳堯杰間，就本件走私、運輸海洛因之行為，究 竟如何達成犯意聯絡及行為分擔？其認定之具體依據為何？ 原判決既未一一論敘、認定，本院尚無從予以判斷其證據法 則之運用，是否適法，併有判決理由不備之違法。三、毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性 ，分為四級，而於刑事政策上殊其管制手段，就運輸毒品罪 ，依其運輸毒品種類之不同，分別於該條例第4條第1項至第 4 項規定為不同構成犯罪要件以及不同之法律效果（法定刑 ）。事實審法院如認定被告有參與運輸第一級毒品之犯行， 對於其如何具有運輸第一級毒品之主觀犯意，應於理由內載 明依憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為 合法。依原判決之記載，吳文祥始終否認參與本件運輸毒品 之犯行，亦否認前往泰國等地目的在於運輸毒品海洛因返臺 ，於事實雖記載吳文祥「對陳春樹、陳堯杰欲由泰國運輸、 私運入境之物係包括海洛因在內之毒品有所預見、認識，竟 基於運輸、私運海洛因入境之不確定故意」（見原判決第 1 頁），而為本件犯行，理由並說明：㈠、本案乃精心安排之 布局，招待張尚慈出國，所費不貲，衡以搭機攜帶、託運之 行李有限，欲利用張尚慈跨國運輸、私運之違禁物品，應係 極高價之毒品，而非低價之違禁物品或毒品，而此高價之毒 品應包括屬最頂層之海洛因；㈡、清萊係泰國最北之府城，
與緬甸、老撾為鄰，該處邊境以「金三角」聞名世界，為罌 粟花和製造鴉片的大本營，本案發生前國內已有多起自泰國 搭乘航空器運輸、私運海洛因入境為警查獲之案件，並廣為 媒體報導，已屬公眾週知之事實；㈢、吳文祥係保險從業人 員，具有相當之社會經驗，且於本案發生前曾至泰國，本次 係以製造洽談水療機簽約之假象，帶領張尚慈前往清萊及泰 、緬邊境，與一般至泰國旅遊、洽商之情形不同，難認利用 張尚慈自泰國運輸、私運入境之違禁物品之認識及預見未及 於高價之海洛因等情（見原判決第14頁第1 至22行）。惟查 ：㈠、原判決認定92年12月19日下午，陳春樹前往張尚慈 2 人曼谷住宿飯店房間，自其隨身攜帶之行李內取出裝有海洛 因之髮乳罐共12罐放置於張尚慈之行李箱，向張尚慈佯稱係 吳文祥親戚託帶之物品，囑其託運回臺，吳文祥已於前一（ 18）日先行返臺（見原判決第2頁第27行、末行至次頁第9行 ），不在現場；㈡、證人張尚慈供稱：「這些海洛因不是我 所有，是在19日下午在泰國不知名旅館708 房間內有一位自 稱樹哥的人交給我的，當時還有男子何鴻昌在場…毒品是樹 哥拿到房間內給我的，並由他親自放在我託運的行李箱內。 」（見第2900號偵查卷第12頁正反面）」、「…回到飯店後 ，陳春樹走進來，提著兩袋髮油（指上開裝有海洛因之髮乳 罐），陳春樹就跟何鴻昌在整理行李箱…有看到他們把東西 放到行李箱內…陳春樹就叫我帶回來…」（見第一審卷第15 7 頁）；證人何鴻昌供稱：「我在泰國飯店內曾看過（指上 開髮乳罐）…現場有張尚慈及綽號樹哥在場。」（同上偵查 卷第93頁）」、「（吳文祥離開前）沒有（交待幫他帶毒品 或髮油回來）」等語（見第一審卷第169 頁）」，而本件共 犯即證人陳春樹、陳堯杰則否認知悉並參與本件走私、運輸 海洛因（同上偵查卷第47頁以下、第58頁以下筆錄，第一審 卷第246 頁）。以上各情，倘若無訛，似指吳文祥於陳春樹 將裝有海洛因之髮乳罐放置於張尚慈行李箱之前即已離境， 並未親見上情，亦未在該曼谷住宿飯店房間，指示或要求張 尚慈2 人將相關海洛因裝入行李箱，則吳文祥究竟如何得以 預見陳春樹、陳堯杰欲由泰國走私、運輸入境之物（標的） 為「海洛因」？仍有不明，非無進一步研求之餘地。原審未 詳為調查、說明，逕認吳文祥有共同走私、運輸海洛因之不 確定故意，尚嫌速斷，而難昭折服。
四、吳文祥上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，檢察 官亦提起上訴指摘原判決量刑不當，而前揭違法情形，影響 事實之確定及量刑之判斷，本院無可據以為裁判，應認原判 決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日