最高法院刑事判決 110年度台上字第3097號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
上 訴 人
即 被 告 呂新傳
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國109年9月8日、同年10月6 日第二審判決（109
年度上訴字第1726號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度
偵字第4153、4916、4917、4918、5967、5969號、108 年度毒偵
字第1427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於轉讓禁藥部分之判決均撤銷。呂新傳犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原審及第一審關於轉讓禁藥）部分：一、本件原判決事實欄一之㈣認定上訴人即被告呂新傳基於轉讓 禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如原判決附表三編號1、2 所示時間，在其位於基隆市○○區○○○路000巷000弄0號0 樓居處，無償提供微量甲基安非他命（無積極證據證明各次 數量已達純質淨重10公克以上）予李宏恩施用，以此方式轉 讓甲基安非他命共2次。
二、原判決係以上開事實，業據被告於警詢、偵查中及第一、二 審審理時坦承不諱，核與證人李宏恩於偵查中所證情節相符 ，認被告上開自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及 認定之理由。
三、原判決因認被告此部分行為均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。並以被告所為2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。且敘明：第一審判決關於此部分論 被告以轉讓禁藥共2 罪，審酌被告明知甲基安非他命係戕害 身心健康之物，轉讓甲基安非他命之犯行助長社會上施用毒 品之不良風氣，所為實非可取，兼衡其坦承犯行之犯後態度 、教育程度及生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑7 月， 認並無不當而予以維持，原非無見。
四、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論
處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防 制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最 近統一之法律見解。又本件被告行為後，毒品危害防制條例 第17條於民國109年1月15日經修正公布，自同年7 月15日生 效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前 規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條 項立法目的係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政 策，向來實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院 任何一審級之1 次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判 中均自白，依其修正之立法理由，係指歷次事實審審級（包 括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審 級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述 而言。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍， 顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化， 核屬法律變更，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於 被告，仍應適用修正前之規定。卷查：被告對於前開轉讓甲 基安非他命2 次之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵 字第5969號卷第10頁、偵字第4153號卷二第190 頁、第一審 卷第62、170、207頁及原審卷第120、276頁），自應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑，原判決 未察，遽認被告此部分所為並無上開減輕其刑規定之適用， 依上述說明，難謂適法。被告上訴意旨執此指摘原判決此部 分不當，為有理由，且因不影響於事實之認定，本院可據以 為裁判。爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥部分予以撤銷 ，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，復以被告之責任為基礎，參諸原判決所審酌被告之情狀而 為量刑，酌處如主文第2 項所示之刑，期臻適法。至被告前 開經本院撤銷改判所宣告之刑，與後述經本院從程序上駁回 被告上訴部分所處之刑，應另由檢察官聲請定其應執行刑， 併予敘明。
貳、駁回上訴（即原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 及不受理）部分：
一、原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分：㈠、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
㈡、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告有其事實欄一之㈠ 即其附表一編號1、3、4所載販賣第一級毒品海洛因3次，暨 其事實欄一之㈡即其附表一編號2 所載同時販賣海洛因、第 二級毒品甲基安非他命1 次，以及其事實欄一之㈢即其附表 二所載販賣甲基安非他命7 次等犯行。因而比較行為時及裁 判時法律，適用最有利之規定，維持第一審關於此部分，依 109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項 規定，論處被告販賣第一級毒品（共4 罪，均處有期徒刑， 其中原判決附表一編號2 部分，係依想像競合犯規定從一重 論處）、販賣第二級毒品（共7 罪）等罪刑，並諭知相關沒 收及追徵之判決，而駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳 述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決依憑被告於警詢、偵查中及第一 、二審之自白，及證人簡文祥於警詢、偵查中不利於被告之 指證，並佐以被告與簡文祥間電話談話之通訊監察譯文等證 據資料，認被告之自白與事實相符，而據以認定被告有其附 表一編號1、2所載販賣海洛因予簡文祥等犯行，已詳敘其採 證認事之理由，核其論斷與證據法則無違。而原判決就被告 此部分販賣犯行，係以簡文祥之證詞及上開通訊監察譯文等 證據資料，作為被告上揭自白之補強證據，並以該補強證據 與被告之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非專以上 開通訊監察譯文內容為主要證據，是縱其所引用上開通訊監 察譯文內容並無證據能力，然除去該部分之證據，綜合案內 上述簡文祥之證詞，以及被告自白等證據，仍應為同一事實 之認定。尤以被告於原審並未提出否認犯罪之辯解，卻於法 律審之本院爭執上開通訊監察譯文之證據能力，改稱：原判 決引用該譯文內容，作為被告此部分犯行之證據為不當云云 ，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈣、毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因 之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有 直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯該 條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒 品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟 被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情 無關，自無上開減免其刑規定之適用。原判決對於被告本件
所為何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其 刑規定之適用，已說明：被告於原審供稱本案犯行之毒品來 源為賴政偉云云，然賴政偉雖因被告之供述而遭警查獲販賣 毒品犯行，且涉嫌於108年7月23日販賣海洛因約18公克予被 告之犯罪事實，業經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官起訴在案， 有基隆市警察局函暨所附該署109 年度偵字第3422號起訴書 在卷可憑，可見被告雖有供述毒品來源為賴政偉，並配合警 方查緝，但賴政偉遭查獲之案件，顯與本件被告販賣第一級 毒品犯行（犯罪時間係107年12月至108年7月3日）之毒品來 源並無關聯，因認被告本件犯行與毒品危害防制條例第17條 第1 項減免其刑規定要件不符，而無該條項減免其刑規定之 適用等旨（見原判決第12頁），核其論斷，於法尚無違誤。 被告上訴意旨猶主張其已向警方供出毒品來源，而指摘原判 決未依上述規定減免其刑為不當，依上述說明，亦非合法之 第三審上訴理由。
㈤、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍 ，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不 能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已於 理由內敘明第一審如何以被告之責任為基礎，依刑法第57條 所列各款事項（包括被告各次販賣毒品之價量尚屬低微、坦 承犯行之犯後態度及生活狀況等情）而為量刑，認其量刑並 無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或 違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法 行使，即無違法可言。被告上訴意旨謂原判決未審酌其犯後 態度良好，且販毒所得金額非鉅，及尚須照顧、扶養其父母 、子女等情，對其量刑過重云云，而據以指摘原判決量刑不 當，同非適法之第三審上訴理由。
㈥、被告其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明 確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事 爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。揆之首揭說明，被告此部分上訴為違背法律上之程式， 應予以駁回。
二、原判決關於不受理部分：
㈠、本件原判決撤銷第一審論處被告施用第一級毒品罪刑之判決 ，改判諭知公訴不受理，已詳敘其理由。檢察官上訴意旨略 以：被告所犯本件施用毒品罪，距最近1 次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，依109年7 月15日修正施 行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，法院應依職權 裁定觀察、勒戒，而非逕為不受理判決，原判決顯有違誤云
云。
㈡、惟查：
⒈毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23 條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修 正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條 之罪者，適用前2項之規定」，所謂「3年後再犯」，只要本 次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有 無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。而新修正毒 品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修 正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇 方式只有觀察、勒戒或強制戒治，與之後修法已得為多元處 遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條款前段所稱 「依修正後規定處理」，未明文一律依職權裁定觀察、勒戒 ，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒 戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何 經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒品目的，均屬之。準此 ，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒 戒，或為不受理判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被 告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟 及被告利益取得平衡，並參酌毒品危害防制條例為維護國民 身心健康之立法目的，暨本次修正該條例第24條已擴大檢察 官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情 節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形， 擇一適用，此為本院最近已統一之法律見解。
⒉案件有起訴程序違背規定之情形，應諭知不受理判決，刑事 訴訟法第303條第1款定有明文。所稱起訴程序違背規定，無 須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致 法院不能為實體上之審理或實體判決者，亦屬之。而修正後 毒品危害防制條例既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察 、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉及施用毒品者人身自 由之剝奪，及多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案 情況，如認為檢察官未及審酌被告有無適合附命完成戒癮治 療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴 ，顯屬不利或有失公平者，得認起訴之程序違背規定，且無 從補正，自應為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適 法之裁量。依本件卷內資料，被告固於108年7月25日同時施 用海洛因及甲基安非他命，惟被告前因施用毒品案件，經臺
灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年 6 月24日經釋放出所，並執行完畢，則被告係於強制戒治執 行完畢釋放3 年後，再犯本件施用第一級毒品罪，縱其間被 告曾犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行，依前開說明，允 宜依修正後毒品危害防制條例第24條及第20條第3 項等規定 ，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告 個案情形，向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒， 或給予附命完成戒癮治療等緩起訴處分之機會。乃檢察官仍 依修正前毒品危害防制條例第23條第2 項規定，提起公訴， 原判決以本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠 缺訴追條件，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知公訴不 受理，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨猶對於原判決此部分 適法判斷說明之事項，再事爭執，並非依據卷內資料具體指 摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於施 用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 又檢察官對於上開施用第一級毒品重罪部分之上訴，既不合 法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯 關係之施用第二級毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376 條 第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用 審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1 項前段，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新
臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬───────┬───────┐
│編號│轉讓對象│轉讓時間及│轉讓禁藥方式、│ 主文 │
│ │ │地點 │種類、數量 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼───────┤
│1（ │李宏恩 │108年4月12│呂新傳將少量甲│呂新傳犯轉讓禁│
│即起│ │日下午4 時│基安非他命無償│藥罪，處有期徒│
│訴書│ │許、呂新傳│轉讓予李宏恩施│刑伍月。 │
│附表│ │位於基隆市│用 │ │
│二編│ │○○區○○│。 │ │
│號1 │ │○路000 巷│ │ │
│） │ │000弄0 號0│ │ │
│ │ │樓之居處（│ │ │
│ │ │起訴書誤載│ │ │
│ │ │為○○○○│ │ │
│ │ │社區外） │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼───────┤
│2（ │李宏恩 │108年7 月9│呂新傳將少量甲│呂新傳犯轉讓禁│
│即起│ │日下午4 時│基安非他命無償│藥罪，處有期徒│
│訴書│ │許、呂新傳│轉讓予李宏恩施│刑伍月。 │
│附表│ │位於基隆市│用 │ │
│二編│ │○○區○○│。 │ │
│號2 │ │○路000 巷│ │ │
│） │ │000弄0 號0│ │ │
│ │ │樓之居處（│ │ │
│ │ │起訴書誤載│ │ │
│ │ │為○○○○│ │ │
│ │ │社區外） │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴────┴─────┴───────┴───────┘