最高法院刑事判決 109年度台上字第5510號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官曾靖雅
上 訴 人
即 被 告 洪偉智
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國109 年9 月22日第二審判決（109 年度上重訴字第3 號
，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第5207、6694、
6695、6696、6697、6719、7209、7650、7651、7962、7963號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、檢察官上訴部分：
壹、殺人部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告洪偉智有原判決事實 欄至相關所載之殺人犯行明確，因而撤銷第一審該部分 科刑（無期徒刑）之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論 處被告犯殺人罪刑（累犯，量處有期徒刑，併宣告褫奪公權 ），已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由，所為論列說明，有卷存資料可資覆按。三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。本件原判決認定被告上開犯行，係綜合被 告對所載持槍殺害被害人何勝文之事實坦承不諱，佐以證人 即同案被告王念平、謝嘉宏、洪啟峯及林政瑋（與下載童楓 庭、林翌群、李昌諭、黃宇檠均判處傷害罪刑確定）等人之 證言、卷附第一審法院勘驗現場監視器（含行車紀錄器）畫
面之勘驗筆錄，法務部法醫研究所函附解剖報告書暨鑑定報 告書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而 為論斷，就同案被告王念平因與鄞子翔有社群軟體臉書之留 言糾紛，不滿鄞子翔攻擊其友人，乃於民國107年6月2 日凌 晨2 時許糾集被告、童楓庭、林政瑋、林翌群、李昌諭、黃 宇檠及其餘不詳成年人等人，於所載時地，被告主觀上基於 共同傷害犯意，持原判決附表（下稱附表）編號所示手槍 朝何勝文駕駛自小客車之擋風玻璃射擊1 發（下稱首次攻擊 行為），又對空鳴槍，復於何勝文遭黃宇檠等人拖下車後， 以左手掐何勝文脖子，持槍托揮擊何勝文前額頭，何勝文遭 毆打蹲坐在地，嗣因王念平發現何勝文並非鄞子翔之人馬， 遂指示繼續尋找鄞子翔下落，然於王念平率隊離開事發地點 ，被告駕駛之小客車經過何勝文身旁時，發現何勝文疑打電 話求助，誤以係電召友人前來助陣，心生不滿，主觀上可預 見以槍枝對人身射擊，極可能發生致人於死之結果，仍基於 即便持槍朝何勝文射擊致生死亡結果亦不違背其本意之殺人 不確定故意，持附表編號所示手槍朝何勝文下半身約腿腳 部位射擊1槍，並擊中何勝文腰部（下稱第2次攻擊行為）， 致其受有左下腰部後外側單1 盲管性槍傷，貫穿腹主動脈、 下腔靜脈、小腸及結腸繫膜穿孔而腹腔大量出血，經送醫救 治，不治死亡，依本案原集結目的、現場客觀情狀、被告行 兇歷程等調查所得，被告首次攻擊行為主觀上係基於傷害故 意，與王念平、童楓庭、林政瑋、林翌群、李昌諭、黃宇檠 及其餘不詳之人間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯 ，並說明被告隨後之第2 次攻擊行為，併審酌其偵審所述， 足證應係基於容任射擊發生死亡結果亦無違其本意之殺人不 確定犯意，得以證明主觀上自首次攻擊行為之傷害犯意單獨 昇高為殺人之未必故意，其任意性之自白與事實相符，堪以 採信，所為該當刑法第271條第1項殺人罪之構成要件等情， 悉依卷內資料於理由內詳加析論，另本於證據取捨之職權行 使，對於被告首次攻擊行為係基於共同傷害犯意聯絡參與， 檢察官主張具殺人故意，如何不足採信，亦依調查所得證據 ，於理由內論述明白。凡此，核屬原審採證認事職權之適法 行使，所為各論斷說明，衡諸經驗法則與論理法則俱無違背 ，依所確認事實，以具殺人未必故意，論以殺人罪，並無不 合。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏
執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以 為第三審上訴之理由。原判決就被告所犯殺人罪部分，已綜 合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其與被害人素不 相識，僅因誤認被害人為王念平等人相約鬥毆之對象及疑找 幫手前來，率爾持槍射擊被害人致傷重死亡，恣意動用私刑 以逞兇鬥狠，對被害人及其家屬造成無法彌補之重大損害， 兼衡被害人家屬意見、被告係出於未必故意之犯意、犯罪之 動機、目的、手段及其智識程度，暨犯罪後態度等各情，依 累犯規定加重（法定刑死刑、無期徒刑除外）後，在罪責原 則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期徒刑20年併宣告褫 奪公權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資 料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，即 令於科刑理由內，未詳盡記敘被告犯後躲避查緝四處藏匿未 立即到案，供詞多避重就輕等情，亦僅行文簡略，無礙其量 刑審酌之判斷，難謂有濫用其裁量權之違法情形，自不得僅 摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法。檢察官 上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指 為違法，非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，檢察官上訴意旨猶執被告首次攻擊行為具殺人未 必故意、第二次攻擊則具殺人直接故意，原判決有理由欠備 、理由矛盾或適用法則不當等前情，指摘原判決違法，核其 所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以 及量刑裁量權之合法行使，以自己說詞或持為不同之評價， 任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上 訴要件，應認其對於殺人罪之上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則 與之有裁判上一罪關係之毀損部分之上訴，原判決係相同第 一審論以被告刑法第354 條之罪，核屬刑事訴訟法第376 條 第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從 為實體上之審判，應併從程序上駁回。
貳、非法持有改造槍枝部分：
一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，（修正前）刑事訴 訟法第348 條第1 項定有明文。檢察官對原判決不服，提起 上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。 又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395 條後段規定甚明。
二、本件檢察官就被告另犯非法持有改造槍枝案件，不服原判決
論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，於109 年10 月6 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未 判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法， 應予駁回。
乙、洪偉智上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
二、本件上訴人洪偉智因殺人、非法持有改造槍枝案件，不服原 審該部分論罪之判決，於109 年9 月29日提起上訴，其上訴 意旨僅泛謂感謝能給予自新改過機會，對被害人家屬甚感懊 悔，若重返社會定為彌補並表達歉意等語，為唯一理由，對 於原判決論以其犯殺人罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪刑，究竟有如何違背法令之具體情事，無一語涉及， 至於所提出之刑事答辯狀，核其所述，僅係就檢察官前揭上 訴意旨加以反駁答辯，並稱原判決改判其有期徒刑20年，認 事用法並無違誤，應予維持，請求駁回檢察官之上訴等旨， 顯非補具上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未具 體提出，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕（主辦）
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日