最高法院刑事判決 109年度台上字第5339號
上 訴 人 林宥森（原名林德尉）
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服智慧財產法院（現改制為智慧
財產及商業法院）中華民國108 年11月14日第二審判決（107 年
度刑智上訴字第45號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度
偵字第13733 、18055 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認為上訴人林宥森有其事實欄（下稱事 實欄）至相關所載之行使偽造（準）私文書、違反食品 安全衛生管理法等犯行，因而撤銷第一審關於被訴（事實欄 ）不另為無罪諭知部分之判決，改判依想像競合犯，從一 重論處上訴人犯行使偽造準私文書罪刑；另維持第一審就事 實欄、部分，部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯 ，從一重論處如原判決附表（下稱附表）編號1 至7 所示 犯行使偽造私文書7 罪刑，及犯行使偽造準私文書罪刑，暨 為相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上 訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、科刑之判決其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適 合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決主 文欄第1 項之記載：「原判決（即第一審判決）關於被告林 宥森被訴行使偽造準私文書無罪，即事實欄第項部分撤銷 」，於第4 項並載明「其餘上訴駁回」。似係認定僅就第一 審判決關於「事實欄第項（第一審無罪）部分」撤銷，其 餘「事實欄、」部分，因與事實欄無裁判上一罪關係 ，屬其上訴駁回範圍，因而維持第一審就「事實欄、」 所為論罪科刑之判決。惟於主文欄第2 項，除就前揭（無罪 ）撤銷部分，改判論處「林宥森犯行使偽造準私文書罪，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」外 ，同時記載「林宥森犯如附表所示之罪，各處如附表所 示之刑及沒收。又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行 之」，暨於第3項另諭知所示附表扣案物及犯罪所得沒收、
追徵，將第一審判決就「事實欄、」論罪科刑及沒收部 分同列為撤銷範圍，理由則略載事實欄至之罪，應予分 論併罰，上訴人請求撤銷第一審判決為無理由，檢察官請求 撤銷事實欄部分為有理由等旨（見原判決第57頁第15行以 下），未詳加記敘其撤銷及駁回第一審判決之範圍，此攸關 原判決審理本案其撤銷或維持第一審判決之認定，其主文前 後記載與理由之說明有明顯齟齬之違誤。
㈡、被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人 身分訊問並經具結，應以刑事訴訟法第159條之1 第2項規定 判斷有無證據能力。是被告如未主張顯有不可信之情況時， 檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決 中說明無例外情形存在之必要；然被告主張有「顯有不可信 」之例外情形而否定其得為證據時，法院仍須就有無該例外 情形予以調查審認。依原判決之記載，上訴人及其辯護人於 原審已爭執證人蔡宏志之偵訊證詞無證據能力（見原判決第 10 頁第22至23行、次頁末2行至第12頁第1 行），卻漏未說 明無例外不得作為證據之判斷理由，遽將蔡宏志偵查經具結 之證述資為上訴人論罪之部分依據（見原判決第38頁第4 行 ），揆之上開說明，自有違背證據法則及理由欠備之違法。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。依事實欄之記載，係認定上訴人未經商標權人國 軍退除役官兵輔導委員會之福壽山農場（下稱福壽山農場） 同意，基於為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之 商標、意圖欺騙他人而就商品之品質為虛偽表示、販賣虛偽 表示商品、偽造準私文書、行使偽造準私文書及公開陳列假 冒食品之犯意，而有所載行使偽造準私文書及在馥春茶堂國 際茶葉有限公司臺北市長安東路營業場所（下稱馥春茶堂長 安分店）公開陳列假冒「福壽長春茶」等犯行（見原判決第 3 頁第8 行以下），其中公開陳列假冒食品部分，以有食品 安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第7款之「假冒 」行為，論以同法第49條第1 項後段之罪，惟理由之說明， 似僅止於上訴人有行使偽造準私文書、未經商標權人福壽山 農場授權及販賣虛偽表示商品之論證，並指駁上訴人否認馥 春茶堂長安分店茶葉來源為其所有等辯詞如何不足採信等情 （見原判決第23頁第8行至第33頁第19 行），但未據說明上 訴人知悉於上址所公開陳列之「福壽長春茶」，屬食安法第 15條第1項第7款之「假冒」食品，仍基於違反食安法之犯意 而陳列販售，其所憑之依據及其認定之理由，致此部分事實 之認定，失其所憑，有理由不備之違法。
㈣、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為， 得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關 連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「一 行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行 為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數 罪名之要件，而評價為想像競合犯。
原判決就事實欄、㈠至㈧部分，係分別論以上訴人犯行 使偽造準私文書之罪，並說明事實欄㈠至㈧偽造準私文書 及行使偽造準私文書之犯行，為接續犯，應論以行使偽造準 私文書一罪，而該2 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 （見原判決第50頁第16行、第51頁第6行以下至第53頁第8行 、第54頁第4至6行）。惟依其認定之事實，事實欄係記載 ，上訴人以境外茶包裝福壽長春茶茶罐，並「陳列」仿冒福 壽長春茶商品，足以生損害於福壽山農場及來店顧客，於事 實欄四㈧則載稱上訴人「製作」仿冒福壽長春茶包裝及商品 ，足以生損害於福壽山農場及來店顧客，惟事實欄、事實 欄㈧均係經警因蒐證需要，透過民眾於民國103年11 月12 日、13日至馥春茶堂長安分店購得仿冒「福壽長春茶」（見 原判決第3頁第11行以下、第6頁第12行以下）。上載倘若非 虛，事實欄㈧部分，警方係透過民眾至上址店內購得該仿 冒商品，似同指上訴人亦有將所製作之仿冒商品陳列於店址 供民眾購買之事實，則事實欄、事實欄㈧既均係將仿冒 福壽長春茶於同一時間，於同址店內公開陳列供人購買，就 所為該部分之行為得否評價為法律上之一行為？非無研求之 餘地，原判決未予釐清並為必要之說明，逕以其犯意各別， 行為互殊，即認應予分論併罰，同有理由欠備之違誤。㈤、審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成 立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者 外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎 ；如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調 查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。
依卷證及原判決之記載，上訴人否認有事實欄所載行使偽 造私文書各犯行，並稱其使用之福壽山農場關防印模，製作 印各有「行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場關防 」公印文之授權書，係經過福壽山農場同意，並請求傳喚證 人劉福助，以釐清劉福助曾否依照上訴人之指示將上訴人自 行照「海外版」授權書樣式製作「國內版」之授權書以電子
郵件予福壽山農場，請福壽山農場確認無誤後，始開始製作 「國內版」授權書之實情（見原審卷㈠第345 、353 頁，卷 ㈡第121 、231 頁）。原判決雖依憑證人李清彬、黃義仁不 利於上訴人之證言，據以認定上訴人未經福壽山之授權，製 作國內版授權書之部分論證（見原判決第27頁第16行以下、 第28頁第11行以下）。惟證人李清彬於第一審曾證稱：「（ 審判長問〈下同〉：是否知道被告如何取得你們福壽山農場 官防的印文？）官防是沒有外漏，但是不是從授權書上面還 是怎麼樣，我就不太瞭解」、「（問：你們有曾傳過相關印 文的電子檔給他嗎？）因為我們是蓋官防，蓋官防是在海外 版的，因為他要做授權書時。」、「（問：你們官防本身有 無電子檔？有無用電子檔的方式存檔，或者是授權給他們？ ）說真的，我是沒有這個記憶。」、「（問：農場的部分是 否有電子檔，授權合約的時候是否傳電子檔給他的，他才會 存檔？）我是蓋在合約裡面，但是他做的那個印章是怎麼樣 來，後來他能不能照那個下去做的話，這個我不是很清楚。 因為現在時間那麼久沒辦法記得很清楚」（見第一審卷㈡第 105 頁正背面至第106 頁）、證人黃義仁則證稱：「（辯護 人問〈下同〉：就海外版跟國內版的茶葉，你有無看過被告 向農場提出，他要有一個國內經銷商的授權書，要經過農場 審核後要來使用？不是海外，在你們查獲的有一個所謂國內 版的，就國內版的部分，就你印象所及，被告有無曾經向農 場來申請，說他要用這樣的授權書？）我記得他好像有提出 來但農場沒有同意。」、「（問：你的印象中他大概何時提 出來？）這個就不是很記得，因為他幾次到農場來協調，他 是有一直提出來他要專賣這部分，但農場一直跟他講這東西 沒有專賣，我們都一直都沒有同意他這個事情」（同上卷㈡ 第117 頁），上情證述倘若無訛，似認無法確認上訴人曾否 向福壽山農場申請以「海外版」授權書樣式製作「國內版」 之授權書，或稱不記憶其時間，則上訴人究有無經福壽山農 場授權製作國內版授權書一事，尚非全無疑義而待釐清，此 攸關上訴人有否本部分行使偽造私文書犯行之判斷事項，原 審僅於筆錄載稱「有無傳喚證人的必要，由合議庭決定」（ 見原審卷㈠第345 頁），上訴人既已提出劉福助之人別資料 （同上卷第353 頁），而向劉福助為上旨之查證，非屬不易 或不能調查之事項，原審未詳加調查究明，亦未說明毋庸加 以調查之理由，遽以判決，難謂無證據調查未盡及理由欠備 之違誤。
三、上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，而上述違背 法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部
分有撤銷發回更審之原因。至於事實欄至關於其他裁判 上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又㈠、事 實欄㈠，論以犯修正前詐欺取財罪部分，於上訴人行為後 ，刑法第339條第1項業經修正，原判決未為新舊法之比較適 用說明。㈡、原判決似並未採用證人謝雅莉於偵查中經具結 之證言為上訴人論罪之證據，理由內贅述該證述如何有證據 能力（見原判決第12頁第11行以下至次頁第3 行），即非得 宜，案經發回併宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕（主辦）
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日