最高法院刑事判決 109年度台上字第4479號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
上 訴 人
即 被 告 邱傳發
吳正國
上 訴 人 姚 鵬
選任辯護人 粘毅群律師
被 告 田依潔
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國108年10月31日第二審判決（107年度原上訴字第
133號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 104年度偵字第10065號
、13342號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱傳發如其附表一編號８⑴⑦、⑲及⑵㉔，吳正國如同附表編號３⑶⑯、⑰及⑷⑱，田依潔如同附表編號４所示之轉讓第二級毒品罪刑部分，均撤銷。
邱傳發、吳正國、田依潔犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表一（下稱原附表）所示之「編號３⑴①」，改以 「編號３①」（其餘各編號情形亦同）為說明，合先敘明。貳、撤銷改判（即邱傳發、吳正國、田依潔如原附表編號３⑯至 ⑱、４、８⑦⑲㉔所示轉讓第二級毒品罪刑）部分：一、本件原判決關於原附表編號３⑯至⑱、４、８⑦⑲㉔部分， 認定上訴人即被告邱傳發、吳正國、被告田依潔（下稱邱傳 發等 3人），各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之 犯意，分別於附表所載時間、地點、次數，無償轉讓（少量 ，無積極證據證明各次數量已達淨重10公克以上）禁藥甲基 安非他命予劉志偉等人，嗣經警查獲等情，係以上開相關之 事實，業據邱傳發等 3人供承不諱，核與證人戴惠君、吳正 國、劉志偉、賴芳容之供證情形相符，並有卷附通訊監察譯 文等證據資料可資佐證，應認渠等自白與事實相符，堪以採 信，為其所憑證據及理由。
二、原判決因認邱傳發等 3人上開犯行事證明確，核係犯毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，因而撤銷第一審 此部分依重法優於輕法為論罪科刑之判決。並說明：㈠邱傳 發、吳正國所為 3次犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分 論併罰。㈡吳正國前因強盜等案件，經法院裁定應執行有期 徒刑9年確定，於民國100年 1月13日假釋期滿未經撤銷，視
為執行完畢，5年內故意再犯上開3罪，為累犯，有前案紀錄 表可憑，審酌無證據證明其對刑罰反應力薄弱等情，參酌司 法院釋字第775號解釋意旨，不加重其刑。㈢邱傳發等3人就 上開犯行，於偵審中均自白，併依（修正前）毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。㈣爰以邱傳發等3人之責任 為基礎，審酌渠等所為戕害國民身心健康及危害社會治安之 程度，犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表原判決所示 之刑。
三、經核原判決關於此部分之事實認定、採證認事，除論以轉讓 第二級毒品罪名未當外，尚無違誤。
四、惟查：
㈠行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量 ）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第 1項轉讓 禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪 論處，乃本院一向所持之見解。
㈡依原判決確認之事實，邱傳發等 3人此部分無償轉讓甲基安 非他命之犯行，依上開說明，應論以藥事法之轉讓禁藥罪， 乃原判決論以毒品危害防制條例之轉讓第二級毒品罪，自有 適用法則不當之違法。
五、基此，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分適用法則不當，為 有理由。而上開違法情形並不影響事實之確定，本院可據以 為判決，爰將原判決關於邱傳發等 3人此部分之罪刑部分撤 銷，自為判決。
六、禁藥甲基安非他命同屬第二級毒品，如行為人於偵查及歷次 審判中均自白轉讓甲基安非他命，仍應適用毒品危害防制條 例第17條第 2項規定減輕其刑，此為本院最近所持之見解。 核邱傳發等3人此部分所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪，並於偵查及歷次審判中均自白犯行，不論依修正前 或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕 適用現行法，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕 其刑，復以其等之責任為基礎，參諸原判決所審酌之情狀， 各量處如附表主文欄所示之刑，以資適法。至於邱傳發、吳 正國上開撤銷改判部分，與後述經本院從程序上駁回其等上 訴部分所宣告之刑，應另由檢察官聲請定其應執行之刑，附 此敘明。
叁、上訴駁回（即邱傳發、吳正國、姚鵬如原附表編號３①至⑮ 、７、８①至⑥、⑧至⑱、⑳至㉓、㉕至㉘）部分：一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定邱傳發、吳正國及上訴人姚鵬有相 關所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一 審關於吳正國如原附表編號３①至⑮科刑及姚鵬定應執行刑 之判決，改判仍論處吳正國犯如原附表編號３①至⑮所示販 賣第二級毒品既、未遂（均累犯）15罪刑，並諭知沒收、追 徵，另就姚鵬部分酌定應執行刑；暨維持第一審部分依想像 競合犯，論處姚鵬如原附表編號７所示販賣第二級毒品既、 未遂 7罪刑，另論處邱傳發如同附表編號８①至⑥、⑧、⑨ 、⑪至⑱、⑳、㉑、㉓、㉕至㉘所示販賣第二級毒品20罪刑 （以上各罪均量處有期徒刑）及同附表編號⑩、㉒所示販賣 第三級毒品 2罪刑，暨諭知沒收、追徵之判決，駁回渠等此 部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以 認定各該犯罪事實之心證理由，就邱傳發、吳正國否認該部 分犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論 述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠邱傳發部分：原判決僅以其前後供述不一，認所辯不足採， 違背論理法則，且未依職權再為其他調查，有證據調查未盡 之違法。又原附表編號８③與④、⑤與⑥、⑪與㉘、⑭與⑮ 、⑰與⑱及㉗、⑲與⑳，均係於同一日販賣毒品甲基安非他 命，為接續犯，應論以一罪。
㈡姚鵬部分：原判決認定其分別於原附表編號７②及⑥所示之 時間、地點，販賣毒品甲基安非他命予戴惠君及吳正國，然 二者時間相同，地點則相距10公里，顯違經驗法則。又其獲 利極微，原判決未依刑法第59條減輕其刑，且未具體敘明定 應執行刑之標準，有不適用法則及理由不備之違法。 ㈢吳正國部分：其警詢之自白，係在毒癮發作、意識記憶不清 下之陳述，且其不可能販賣毒品予鄰居兼友人全張祉凡，原 判決未察該自白是否出於任意性，復未調查其他必要證據， 逕採為不利認定，難認適法；原判決所定之應執行刑，相較 於他案，顯然過重，有濫用裁量之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之
第三審上訴理由。原判決認定邱傳發、姚鵬、吳正國上開各 犯行，係分別綜合其等自白，證人全張祉凡、夏祈鉦、戴惠 君、吳正國、田依潔、呂苡承（下稱全張祉凡等 6人）不利 於邱傳發、姚鵬、吳正國之證詞、卷附相關之通訊監察譯文 ，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論 斷，詳敘憑為判斷全張祉凡等 6人分別指證邱傳發、姚鵬、 吳正國確有於所載時地販賣毒品甲基安非他命、搖頭丸或愷 他命等證詞與事實相符，所為分別該當販賣第二級毒品既、 未遂及販賣第三級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據 取捨之職權行使，對於全張祉凡嗣於第一審改稱係與吳正國 合資購買等旨說詞，何以不足為吳正國有利之認定，亦於理 由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使， 核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非 僅以全張祉凡等 6人不利於邱傳發、姚鵬、吳正國之證言為 論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為 論斷，自非法所不許，無違法可指。又：原附表編號７②及 ⑥所載姚鵬販賣毒品之交易時間固均為「104年2月14日21時 35分」，交易地點分別為「（桃園市）楊梅區永美路與四維 路口全家便利商店」、「（桃園市）中壢區龍慈路與後興路 口85度Ｃ」，交易對象各為戴惠君、吳正國。然依卷附原判 決所引相關通訊監察譯文所載，編號７②部分，姚鵬與戴惠 君於同（14）日10時21分53秒起陸續以電話聯繫毒品交易， 迄同日21時06分15秒，戴惠君稱：「我到，我到樓下了。」 姚鵬回稱：「好，我還沒到，我快到了」（見第 10065號偵 字卷㈡第16頁背面、第17頁）等情，堪認渠等該次交易毒品 時間係21時06分後未久；編號７⑥部分，姚鵬與吳正國於同 （14）日聯繫毒品交易後，姚鵬於21時35分10秒之電話中表 示：「我等一下過去找你」、「我等一下過去找你拿錢」（ 同上卷㈠第108頁、第121頁背面），足徵該次交易時間為21 時35分之後某時。準此，附表編號７②及⑥之交易時間乃先 後有別，原判決認定姚鵬分別前往不同地點交易，無違常情 ，縱所載交易時間未盡詳實，究不影響於全案情節與判決之 本旨，無姚鵬上訴意旨所指理由矛盾、不備理由或證據調查 未盡之違法。
五、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是以被告之自白若非出 於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據 。稽之卷附原審筆錄之記載，邱傳發、吳正國及其辯護人並 不爭執其等於相關警詢及偵審所為不利於己陳述之證據能力
（見原審卷㈡第57、 128頁，卷㈢第64頁），該等筆錄既非 出於訊（詢）問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷 ，至於邱傳發、吳正國係基於如何之動機或訴訟策略而為不 利己之陳述，無關乎自白任意性之判斷，原判決已記明該等 自白得為證據之理由，綜以卷內其他證據，因認其任意性供 述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，採為邱傳發、 吳正國論罪之部分依據，無所指證據調查未盡之違法。六、行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行 數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客 觀上有先後數行為，主觀上出於不同之犯意，依一般社會健 全觀念，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應 依數罪併罰之例予以分論併罰。依原判決認定之事實，邱傳 發所犯原附表編號８之「⑤與⑥」、「⑪與㉘」、「⑰、⑱ 與㉗」之販賣第二級毒品犯行，雖構成同一罪名，惟或時序 有別，或對象互異，顯係基於不同之犯意而分別為之，在刑 法評價上各具獨立性；編號８之「⑲與⑳」，則罪名迥異， 予以分論併罰，核無違誤。至於編號８之「③與④」「⑭與 ⑮」、「⑰與⑱」，原判決已說明論以接續犯之理由。邱傳 發上訴意旨以上開各罪未依接續犯論以一罪云云，指摘原判 決違法，難認有據。
七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就姚鵬、吳正國所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57 條科刑等一切情狀，依 2人相關所載情形，分別適用刑法第 25 條第2項、（修正前）毒品危害防制條例第17條第 2項等 規定減輕或遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，量處或維持第一審判決科處所示各罪之刑，核其 量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就姚鵬所 定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，已較第一審 為從輕量定，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相 當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依 刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌 減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由 。原審審酌姚鵬所犯各罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該 條規定酌減其刑，縱未說明理由，並不違法。至於原判決就
吳正國所犯各罪之定應執行刑部分，因其中之原附表編號３ ⑯至⑱（即前述「貳」）部分，既經撤銷，原諭知應執行刑 部分已失所依附，併此敘明。
八、綜合前旨及邱傳發、姚鵬、吳正國其他上訴意旨，無非係置 原判決所為明白論斷於不顧，而再事爭辯，或對於事實審法 院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分 之上訴違背法律上程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表
┌──┬───┬────┬───────┬───────┬───────┐ │編號│行為人│轉讓對象│轉讓時間、地點│ 主文 │ 備註 │ │ │ │ │ │ │（原判決附表一│
│ │ │ │ │ │《下稱原附表》│
│ │ │ │ │ │ 編號及量刑） │
├──┼───┼────┼───────┼───────┼───────┤ │ １ │邱傳發│戴惠君 │104年1月6日12 │邱傳發犯轉讓禁│原附表編號８ │ │ │ │ │時15分許 │藥罪，處有期徒│⑴⑦（量處有 │ │ │ │ │桃園市中壢區華│刑捌月。 │期徒刑 8月） │ │ │ │ │勛街邱傳發住處│ │ │
├──┼───┼────┼───────┼───────┼───────┤ │ ２ │邱傳發│戴惠君 │104年2月6日凌 │邱傳發犯轉讓禁│原附表編號８ │ │ │ │ │晨某時 │藥罪，處有期徒│⑴⑲（量處有 │ │ │ │ │桃園市平鎮區忠│刑捌月。 │期徒刑 8月） │ │ │ │ │孝路戴惠君住處│ │ │
├──┼───┼────┼───────┼───────┼───────┤ │ ３ │邱傳發│吳正國 │104年1月24日7 │邱傳發犯轉讓禁│原附表編號８ │ │ │ │ │時46分許 │藥罪，處有期徒│⑵㉔（量處有 │ │ │ │ │桃園市中壢區華│刑捌月。 │期徒刑 8月） │ │ │ │ │勛街邱傳發住處│ │ │
├──┼───┼────┼───────┼───────┼───────┤ │ ４ │吳正國│劉志偉 │104年3月27日17│吳正國犯轉讓禁│原附表編號３ │ │ │ │ │時45許 │藥罪，累犯，處│⑶⑯（量處有 │ │ │ │ │桃園市八德區興│有期徒刑捌月。│期徒刑 8月） │ │ │ │ │仁路劉志偉住處│ │ │
├──┼───┼────┼───────┼───────┼───────┤ │ ５ │吳正國│劉志偉 │104年4月10日0 │吳正國犯轉讓禁│原附表編號３ │ │ │ │ │時39分許 │藥罪，累犯，處│⑶⑰（量處有 │ │ │ │ │桃園市八德區興│有期徒刑捌月。│期徒刑8月） │ │ │ │ │仁路劉志偉住處│ │ │
├──┼───┼────┼───────┼───────┼───────┤ │ ６ │吳正國│賴芳容 │104年3月30日19│吳正國犯轉讓禁│原附表編號３ │ │ │ │ │時11分許 │藥罪，累犯，處│⑷⑱（量處有 │ │ │ │ │桃園市中壢區功│有期徒刑捌月。│期徒刑 8月） │ │ │ │ │學社新村吳正國│ │ │
│ │ │ │租屋處 │ │ │
├──┼───┼────┼───────┼───────┼───────┤ │ ７ │田依潔│吳正國 │104年5月3日1時│田依潔犯轉讓禁│原附表編號４ │ │ │ │ │5分許 │藥罪，處有期徒│（量處有期徒 │ │ │ │ │桃園市中壢區功│刑柒月。 │刑 7月） │ │ │ │ │學社新村吳正國│ │ │
│ │ │ │租屋處 │ │ │
└──┴───┴────┴───────┴───────┴───────┘