智慧財產及商業法院行政判決
109年度行商訴字第52號
民國110年9月8日辯論終結
原 告 美商史杜迪歐雷有限責任公司（Studio Ray,LLC）
代 表 人 雷‧哈柏（Ray Haber）
訴訟代理人 劉彥玲律師
何愛文律師
黃渝清律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 德商傑利韋伯國際公司（Gerry Weber Internati
onal AG ）
代 表 人 裘格斯圖伯（Director Finance）
訴訟代理人 蔡淑美律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109年4
月15日經訴字第10906302770號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意停止訴訟程序，且應由兩造向受訴行政法 院陳明。合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起 ，倘於4個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴；續行訴訟而 再以合意停止訴訟程序者，以1次為限。再次陳明合意停止 訴訟程序，視為撤回其訴。行政訴訟法第183條第1項、第2 項及第184條定有明文。查原告於民國109年11月12日之準備
程序，當庭聲請合意停止本件訴訟，被告及參加人均表示同 意（本院卷第275頁）。原告嗣於110年3月8日具狀聲請續行 訴訟（本院卷第283頁），於110年3月12日再次聲請合意停 止訴訟（本院卷第287頁），參加人及被告亦同意之（本院 卷第291、295頁）。嗣原告於再次合意停止後之4 個月內即 110年7月8日具狀聲請續行訴訟（本院卷第305頁），經核符 合上揭規定，應依法續行本件訴訟。
二、原告起訴聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、 被告就註冊第01826724號第25類『GERRY』商標，應作成異議 不成立之處分。」（本院卷第17頁），嗣於110 年9月8 日 言詞辯論期日撤回上開第2 項聲明，原告上開訴之聲明撤回 係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變 更或追加，並經被告及參加人表示同意（本院卷第337頁） ，故無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用。貳、實體方面：
一、爭訟概要：
原告於105 年5 月11日以「GERRY 」商標，指定使用於當時 商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「服 裝；褲子；外套；夾克；雨衣；襯衫；背心；毛衣；雪褲； 雪衣；服飾用手套；圍巾；帽子；綁腿；慢跑運動衣；慢跑 運動褲；無袖背心；Ｔ恤；比基尼泳裝；緊身內衣；短褲； 泳褲；泳裝；頭巾；鞋子；襪子」商品，向被告申請註冊。 經被告審查，准列為註冊第1826724 號商標（下稱系爭商標 ，如附圖1 所示）。嗣參加人以該商標有違商標法第30條第 1 項第10款、第11款之規定，對之提起異議。經被告審查， 認系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款規定，以108 年 12月9 日中台異字第G01060417 號商標異議審定書為系爭商 標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部 109 年4月15日經訴字第10906302770 號為訴願駁回之決定 ，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈系爭商標並無商標法第30條第1項第10款之不得註冊情事： ⑴系爭商標「GERRY」（為單一外文字、共5個字母）與參 加人註冊第00741246號「GERRY WEBER」商標（下稱據 爭商標，如附圖2所示）（由2個外文字組成、共10個字 母）整體圖樣觀察，二商標之組成文字簡繁有異，二者 予人之整體外觀印象明顯有別，整體讀音亦迥然不同， 二商標應不構成近似。
⑵本案所涉之外文「GERRY」係極為普通習見之英文名字，
在美國即有約一萬多人以「GERRY」為名，在我國以「G ERRY」作為自己英文名字之人亦不在少數。一如消費者 在日常生活中已相當習慣有不同人取相同名字之情形， 相關消費者並不會認為所有含有「GERRY」文字之商標 均指向同一或相互關聯之商品來源。依被告之商標案件 紀錄，「GERRY」文字早已有由不同商標權人在服飾類 商品併存註冊逾二十年之客觀事實，在系爭商標註冊之 前，第1188080號「GERRY」商標亦曾與據爭商標併存註 冊達11年之久（自94年至105年），相關消費者顯已認 知不同商標權人分別使用「GERRY」作為商標圖樣組成 文字之情形，更能區辨系爭商標與據爭商標係表彰不同 商品來源之商標，兩者併存註冊及使用無致相關消費者 混淆誤認之虞。
⑶在服飾商品等時尚流行產業中，以姓名作為商標圖樣之 情形，極為常見，相關消費者自然熟練於區辨此類型商 標彼此間之差異，並不會因為二商標圖樣偶然含有部分 相同之外文名字，即遽斷該等商標係表彰相同或有關聯 之來源，此由被告可核准諸多同含相同外文名字之不同 商標由不同商標權人併存註冊於相同／類似之第25類商 品之審查實務，諸如「ANNA」與「ANNASUI」、「CELIN E」與「CELINE DION」、「CHRISTIAN」與「Christian Dior」、「CHLOE」與「CHLOE CHEN」、「JIMMY」與「 JIMMYCHOO」、「VERA」與「VERA WANG」等分別均得相 互併存註冊及使用於相同或類似之第25類商品（甲證9 ）。由前開商標併存註冊之客觀事實，足以確認二商標 圖樣縱使含有部分相同之外文名字，當二商標整體圖樣 予人之觀感印象有別，足令相關消費者區別彼此，即無 致混淆誤認之虞，即得獲准併存註冊及使用於相同／類 似之第25類商品。益徵觀感印象區別顯然之系爭商標與 據爭商標，獲准併存註冊於第25類商品上應屬適法合理 。
⑷參加人向來以據爭商標整體文字使用於淑女服飾商品， 並未特別凸顯某一文字。對於相關消費者而言，「GERR Y WEBER」字串整體才是指向參加人的商標，若非「GER RY WEBER」字串整體，各別之「GERRY」（常見之外國 人名）或「WEBER」（常見之外國姓氏）並不會令人與 參加人商品作聯想。被告將據爭商標割裂僅取其中一半 文字與系爭商標進行比對，與相關消費者認知方式不符 ，顯已違反整體觀察原則。
⒉原告就系爭商標之註冊及使用有其緣由與歷史沿革，系爭
商標之註冊確屬善意，應受商標法保護：
⑴原告在美國就系爭商標於第25類商品之註冊案，其申請 日（西元1971年3月3日）不僅早於參加人開始使用據爭 商標之日期（1986年），更早於參加人創立日期（1973 年），原告因擴張全球銷售市場而在臺灣及其他國家申 請註冊系爭商標，自屬善意，系爭商標應可獲准維持商 標註冊，受商標法保護。
⑵系爭商標承襲自Gerry Cunningham於1946年在美國所創 用、迄今在戶外服飾及用品領域使用超過半世紀之知名 「GERRY」商標，「GERRY」商標曾經締造許多戶外服飾 用品業界優越紀錄，包括在1960年推出第1件輕量羽絨 外套、在1967年開發出全世界第一個採用現代尼龍材料 的耐用後背包（甲證12、13）。「GERRY」商標商品深 受戶外活動愛好者的喜愛，在我國也有不少愛用者，相 關消費者可認出系爭商標為來自美國、具有悠久歷史之 戶外服飾及用品品牌，與參加人使用在淑女服飾之據爭 商標「GERRY WEBER」迥然有別，相關消費者並不會混 淆誤認系爭商標與據爭商標、或將二商標相互聯想或相 提並論。系爭商標之使用無致相關消費者混淆誤認其表 彰之商品來源之虞，其商標註冊應獲維持。
⒊綜上，系爭商標（為單一英文字）予人之整體觀感印象與 據爭商標（由二個英文字組成）明顯有別，系爭商標註冊 及使用於第25類「服裝；褲子；外套；夾克；雨衣；襯衫 ；背心；毛衣；雪褲；雪衣；服飾用手套；圍巾；帽子； 綁腿；慢跑運動衣；慢跑運動褲；無袖背心；Ｔ恤；比基 尼泳裝；緊身內衣；短褲；泳褲；泳裝；頭巾；鞋子；襪 子」商品無致相關消費者混淆誤認其表彰之商品來源之虞 ，自無商標法30條第1項第10款所規定之情事，應維持系 爭商標之註冊。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈本案存在相關因素審酌如下：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由單純外文「GERRY」所構成，而據爭商標 ，則由單純外文「GERRY WEBER」所構成。二者相較， 起首外文均為相同之「GERRY」，僅字尾「WEBER」有無 之別，亦無其他可資區辨之文字圖形，兩商標整體於外 觀、讀音、觀念均有相近之處，應屬構成近似之商標， 且近似程度不低。原告雖稱被告將據爭商標割裂觀察云
云，惟據爭商標係由「GERRY」、「WEBER」二字所組成 ，並非連結成一新單字，故「GERRY」、「WEBER」各自 本不失為主要識別部分之一，進而系爭商標與據爭商標 均有完全相同之外文「GERRY」，二商標最終予消費者 整體印象相近，應屬構成近似，並非將之割裂觀察，所 訴容有誤解。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「服裝；褲子；外套；夾克；雨衣 ；襯衫；背心；毛衣；雪褲；雪衣；服飾用手套；圍巾 ；帽子；綁腿；慢跑運動衣；慢跑運動褲；無袖背心；Ｔ 恤；比基尼泳裝；緊身內衣；短褲；泳褲；泳裝；頭巾 ；鞋子；襪子」商品，與據爭商標指定使用之「衣服； 女用服裝；休閒服」商品，同屬衣服等人體穿戴用物品 ，其用途功能相同或相近，於產製者、銷售場所及消費 族群等因素上，亦具有共同或關聯之處，如標上相同或 近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相 關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源 ，應屬構成同一或類似之商品。
⑶商標識別性之強弱：
據爭商標所使用之外文「GERRY WEBER」，與其指定使 用商品並無直接或間接之關聯性，相關消費者會直接將 之視為表彰商品或服務之標識，應具相當識別性。原告 雖主張「GERRY」為習見姓名，且於衣服相關商品有同 含「GERRY」併存註冊之情形，其識別性較弱等語，惟 原告所提甲證7（乙證1-4答證一）為美國之統計資料， 非屬我國之使用情形，況作為人名使用與商標使用亦屬 二事。又甲證8、乙證1-4答證二之包含「GERRY」商標 併存註冊情形，其中註冊第00628411、00638624、0073 4761號商標，均為相同第三人所有之同系列「GERRY CO SBY」商標，註冊第01188080號「GERRY」商標則經本件 原告申請廢止其註冊已確定公告在案，是於系爭商標註 冊時並無包含「GERRY」商標多數併存註冊於衣服相關 商品之情形。
⑷相關消費者對各商標之熟悉程度：
據參加人檢送乙證1-3附件1至3之據爭商標註冊資料、 據爭商標簡介及相關報導、據爭商標商品在台灣銷售點 資料，可知據爭商標除早自85年即取得註冊，於2014年 、2016年亦有相關網路報導，在SOGO、遠東百貨、明曜 百貨、遠企購物中心等地更設有專櫃銷售據爭商標商品 。至於系爭商標，因原告並未提出使用事證，故無法知
悉系爭商標於我國之使用情形。是依現有資料判斷，據 爭商標應係相關消費者較熟悉之商標。
⒉綜上，考量兩商標近似程度不低，指定使用於同一或類似 之商品，據爭商標具相當識別性，較諸系爭商標而言，係 消費者較熟悉之商標等因素綜合判斷，相關消費者有可能 誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係， 而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有商標法第30 條第1項第10款規定之適用。至原告提出乙證1-4答證三、 四及甲證5、6、8、9、10之商標併存註冊案例、系爭商標 美國註冊資料及行政判決案例，主張系爭商標申請註冊係 屬善意及無致混淆誤認之虞等情，依商標法第30條第1項 第10款規定而言，認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標 近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性 強弱、系爭商標之註冊申請是否善意等條件，故原告所執 系爭商標之申請係善意主張，實無從導出何以在二商標構 成近似、指定使用商品或服務復屬類似時，系爭商標之註 冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。是以，本件縱 依美國註冊資料認原告申請註冊系爭商標係屬善意，惟其 無法證明系爭商標於所指定商品範圍較據爭商標為消費者 所熟悉，且系爭商標與申請在先之據爭商標構成近似，指 定商品復為同一或類似，應足使相關消費者於交易時對二 商標商品之來源發生混淆誤認之虞（本院102年度行商訴 字第19號行政判決意旨參照）。又商標爭議案件必須審酌 兩造當事人所提各項主張、理由及證據資料，此於個案具 體事實涵攝於各種判斷因素時，關於商標是否近似、商品 /服務是否類似、識別性強弱、消費者對商標之熟悉度等 判斷因素，本因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查 審認結果，當然有所不同，因此案情有別，或屬另案是否 妥適問題，本應依個案審查原則進行審理，而不受他案判 斷結果之拘束，原告所舉其他併存註冊及行政判決案例， 自難認須與該等案例為一致性處理，或比附援引執為原告 有利之依據。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、參加人答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈系爭商標違反商標法第30條第1項第10款之規定： ⑴系爭商標係由單純未經設計之橫書大寫外文「GERRY」所 構成；據爭商標則由單純未經設計之橫書大寫外文「GE RRY」及「WEBER」所組成。兩商標相較，系爭商標與據
爭商標首字皆為外文「GERRY」，外觀上予人「GERRY」 或「GERRY～」商標之印象，即均有引人注意之外文「GE RRY」，僅另有無外文「WEBER」之些微差異，整體圖樣 實易予人有「系列」商標之聯想，應屬構成近似程度不 低之商標。
⑵原告雖稱參加人向來均以整體商標予以使用，未特別凸 顯某一文字，原處分卻予割裂云云。依「混淆誤認之虞 審查基準」第5.2.3 點，判斷商標是否構成近似，固應 以商標圖樣整體為觀察，但另有所謂「主要部分」觀察 原則，據爭商標係由「GERRY」、「WEBER」二字所組成 ， 並非連結成一新單字， 故「GERRY」、「WEBER」各 自本不失為主要識別部分之一，二商標既均有完全相同 之外文「GERRY」，其最終予消費者整體印象相近，應 屬構成近似，並無將之割裂觀察問題，原告容有誤會。 ⑶原告又稱「GERRY」為習見英文名字，識別性弱，相關消 費者不會認為所有含有「GERRY」文字之商標均指向同 一或相互關聯之商品來源，註冊第1188080號「GERRY」 商標曾與據爭「GERRY WEBER」商標併存註冊達11年之 久，無致相關消費者混淆誤認之虞云云。
①縱「GERRY」為英文人名，惟該外文與據爭商標指定商 品無任何關聯，據爭商標並未傳達任何其指定商品之 相關訊息，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之 識別標識，仍具有相當識別性。
②其次，註冊第1188080 號「GERRY」之商標權人係美商 ．凱瑞運動服飾有限責任公司，指定使用於第25類商 品為「適合於各種天候徒步旅行用之靴鞋，防寒靴， 下雪、下雨雹及下雨用靴，背負重物、徒步旅行及跑 步用之膠底鞋，木底鞋，便鞋，涼鞋，滑雪、健行、 旅行及跑步用襪，襪子，……」(甲證8)，與系爭商標 權人原告係美商．史杜迪歐雷有限責任公司，指定使 用於第25類商品為「服裝；褲子；外套；夾克；雨衣 ；襯衫；背心；毛衣；……」有所不同，因此「GERRY 」曾獲准註冊第1188080 號商標，實屬另案妥適與否 問題，依商標審查個案拘束原則，尚難遽為本件亦應 核准併存註冊之論據。況且，註冊第1188080 號「GE RRY」商標係於2005年12月16日獲准註冊，遠晚於參 加人據爭商標於1996年12月16日即已取得註冊，而當 時參加人未對該商標提出爭議救濟，或因其時空背景 下之諸多因素，惟該商標於2016年被提起廢止註冊案 ，並經被告認定該商標應有繼續停止使用已滿3年之
虞，其商標權人亦未提出任何使用證據，因此於2016 年9月30日依法廢止其註冊(丙證2)，可見該商標在我 國市場究有無使用之事實，並非無疑，因此尚難如原 告所稱該二商標併存註冊達11年之久，即遽謂消費者 已能認知並區辨該二商標係表彰不同之商品來源。判 斷本件二商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應 回歸系爭商標申請時之審查標準，同一商標權人擁有 系列商標之情形尤甚於前之時空背景等情，被告因此 認定本件二商標圖樣構成近似、商品屬於同一或類似 ，並再參酌據爭商標具相當識別性及相關消費者對據 爭商標較為熟悉等因素，綜合判斷認定有致相關消費 者產生混淆誤認情事，實屬妥適之判斷結果。
③原告雖另稱在第25類服飾商品有諸多含相同外文名字 之商標併存註冊，足見無致相關消費者混淆誤認之虞 云云。原告甲證9所舉其他以外國人名作為商標之一 部併存註冊之案例，或二商標尚有有無中文字、有無 其他圖形、字體有無經過設計或有無其他符號，或另 一個商標名字本即為世所共知之姓名(例如「CELINE 」與「CELINE DION」【席琳迪翁】等)等明顯之差異 ，以及先權利人是否提出異議、評定之救濟考量，惟 無論如何均與本件無關，且屬另案妥適與否問題，基 於商標審查個案拘束原則，自難比附援引，執為對原 告有利之論據。
⑷綜上，二商標構成近似；且系爭商標指定使用之商品與 據爭商標指定使用於第25類之「衣服；女用服裝；休閒 服」商品，同屬衣服等人體穿戴用物品，其用途功能相 同或相近，於產製者、銷售場所及消費族群等因素上， 亦具有共同或關聯之處，屬於同一或類似商品；本件二 商標實足使相關消費者產生混淆，誤認二者為出自同源 商標之虞。
⒉原告另稱系爭商標之註冊及使用有其緣由與歷史沿革，系 爭商標之註冊係屬善意，應受商標法保護云云，惟： ⑴原告所提甲證12資料上之商標係經過設計之文字與圖形 之組合，與單純未經設計之系爭商標並不相同，實難遽 認係原告使用系爭商標之證據；而甲證13後背包相關報 導資料除未見系爭商標，縱認該資料最後一頁背包上標 示有商標，亦顯係標示原告在台灣已取得註冊之第1840 916號商標(丙證3)，而非系爭商標，故實難據為其申請 註冊系爭商標是否善意之依據。
⑵而據爭商標於1996年即於我國取得商標註冊已二十幾年
，參加人長期耕耘並重視我國市場，販售據爭商標商品 之地點遍及全台，而系爭商標則無在我國行銷使用之證 據，且因原告亦為外國公司，為保護我國相關消費者免 於因二商標之近似而產生二者為系列商標之混淆誤認而 誤購商品，實應給予較為相關消費者熟知之據爭商標較 大之保護。
㈢聲明：駁回原告之訴。
五、本件爭點如下（本院卷第273頁）：
系爭商標之註冊，是否有商標法第30條第1 項第10款規定之 適用？
六、得心證之理由：
㈠應適用之法令：
按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文 。查系爭商標於106 年3 月1日註冊公告（系爭商標註冊卷 ，乙證2，第7頁），嗣參加人於106 年5 月31日以系爭商標 之註冊有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，對之 提起異議（異議卷，乙證1，第11至12頁），被告於108年12 月9日作成前揭審定，則系爭商標無同法第106 條第1 項及 第3 項規定之適用，故系爭商標之註冊是否有異議事由，應 依系爭商標註冊公告時即105 年11 月30日修正公布、105 年12 月14 日施行之商標法（下稱現行商標法）為斷。 ㈡系爭商標是否有現行商標法第30條第1項第10款規定之適用：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：10、相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標 ，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」現行商標法第30條 第1項第10款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤 認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品 來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；亦即商標予消費 者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之 商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間 存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。除商標本質 意義的識別性外，條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品 /服務類似併列，顯見商標的近似及商品/服務的類似，應 該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個重要的 參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作 為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這二個因 素是一定要具備的。此外，若存在其他相關因素（例如： 商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消
費者對各商標熟悉之程度、實際混淆誤認之情事、系爭商 標之申請人是否善意或其他混淆誤認之因素等），應儘可 能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之 認定。
⒉系爭商標與據爭商標是否近似暨其近似之程度： ⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體 在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或 類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務 來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按 判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係 因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣， 而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分 」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商 品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能 是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分 。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分 最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象 。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高 行政法院104年度判字第15號判決意旨參照）。 ⑵查系爭商標係由「GERRY」外文字母由左至右排列而成； 而據爭商標為「GERRY WEBER」外文字母由左至右排列 而來。系爭商標之讀音為「GERRY」、據爭商標之讀音 為「GERRY WEBER」。其等外觀雖因文字排列不同而略 有差異，但兩者商標均以「GERRY」為商標起始，相關 消費者就系爭商標之視覺引導停留於「GERRY」、就據 爭商標之視覺引導最終停留於「GERRY WEBER」，而不 脫離「GERRY」。據爭商標與系爭商標在外觀上，雖有 後接「WEBER」與否之文字差異，然以系爭商標與據爭 商標均有使用「GERRY」之文字，兩商標讀音與傳導之 觀念綜合以觀，具有普通知識經驗之消費者，於購買時 施以普通之注意，可能會誤認兩商品來自同一來源或雖 不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度中等以上之 商標。
⑶原告雖主張：系爭商標與據爭商標之整體圖樣觀察，二 者組成文字簡繁有異，予人之整體外觀印象明顯有別， 整體讀音亦迥然不同，二商標應不構成近似。惟系爭商 標與據爭商標之外觀、讀音，雖非全然一致，然其讀音 均以「GERRY」為始，相關消費者整體觀察之視覺停留 均不脫「GERRY」列於其中，業如前述。因此，具有普
通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能 會誤認兩商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源 ，原告主張兩商標不近似云云，難認可採。
⒊系爭商標與據爭商標指定使用之商品是否類似暨其類似之 程度：
⑴按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製 者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或 近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商 品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源 ，則此二個商品間即存在類似的關係。
⑵查系爭商標指定使用於第25類：「服裝；褲子；外套； 夾克；雨衣；襯衫；背心；毛衣；雪褲；雪衣；服飾用 手套；圍巾；帽子；綁腿；慢跑運動衣；慢跑運動褲； 無袖背心；Ｔ恤；比基尼泳裝；緊身內衣；短褲；泳褲 ；泳裝；頭巾；鞋子；襪子」，據爭商標指定使用於第 25類：「衣服；女用服裝；休閒服」，均屬供日常穿著 配戴用品，所具功能、產製主體、消費客群等均相同， 屬同一或高度類似之商品。
⒋商標識別性之強弱：
⑴按文字或圖樣作為指示及區別商品或服務來源的標識， 是否具有先天識別性，取決於文字或圖樣的意義及其與 指定商品或服務之間的關係。對消費者而言，該標識具 有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本 身或其內容的相關資訊，即具有識別性。而所謂「任意 性標識」指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用 商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者 ，因為這種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的 相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，而具有識別 性。
⑵查外文「GERRY」為普通常見之英文名字，但其非傳達商 品本身或其內容的相關資訊，具有指示商品或服務來源 的功能，即具有識別性。而系爭商標指定使用於如附圖 1所示之商品；據爭商品指定使用於附圖2所示之商品， 各具有相當識別性。
⑶原告雖主張：「GERRY」係極為普通習見之英文名字，在 美國即有約一萬多人以「GERRY」為名，在我國以「GER RY」作為自己英文名字之人亦不在少數，相關消費者並 不會認為含有「GERRY」文字之商標均指向同一或相互 關聯之商品來源。然「GERRY」雖為普通常見之英文名 字，但系爭商標與據爭商標均非傳達商品本身或其內容
的相關資訊，故就其等關於指示指定使用之商品，自當 具有各別識別性，原告以「GERRY」為常見英文名字， 而主張不具識別性云云，難認有據。
⒌其他足資判斷「混淆誤認之虞」因素：
⑴ 查據爭商標除早自85年即取得註冊，於2014年、2016年 亦有相關網路報導，在SOGO、遠東百貨、明曜百貨、遠 企購物中心等地更設有專櫃銷售據爭商標商品，有據爭 商標註冊資料、據爭商標簡介及相關報導、據爭商標商 品在台灣銷售點資料可參（乙證1第23至37頁）。至於 系爭商標部分，原告提出之甲證12為外文網頁資料（本 院卷第253至257頁）；甲證13並無系爭商標存在（本院 卷第259至261頁），均無法作為系爭商標在我國之使用 證據認定。又系爭商標在美國之註冊日期、普遍程度等 ，均非系爭商標在我國之使用證據，無法證明系爭商標 為我國相關消費者認識之程度。原告雖以至美國留學者 眾、國際往來頻繁等，作為我國相關消費者對於系爭商 標之認識程度之主張論據，然此均為原告之片面推論， 並無法證明我國相關消費者對系爭商標之熟悉程度。是 依現有資料判斷，據爭商標應係相關消費者較熟悉之商 標。
⑵再查，原告於1971年即在美國申請商標註冊，有甲證10 在卷可參（本院卷第159至160頁），故原告主張係為全 球商業銷售佈局而申請系爭商標註冊等語，自可採信， 原告申請系爭商標註冊，應非出於惡意。 ⑶原告更主張：曾有註冊第1188080 號「GERRY」之商標與 據爭商標併存註冊11年之久，顯見相關消費者不會因為 僅因「GERRY」而有混淆誤認之虞云云，惟註冊第11880 80 號「GERRY」之商標當時獲准註冊之時空背景、該商 標權人就該商標在我國使用情況等，均與系爭商標無涉 。註冊第1188080 號「GERRY」之商標與據爭商標併存 期間，兩商標之各自使用狀況、相關消費者對兩商標之 認識情況等，更與系爭商標與據爭商標是否令相關消費 者有混淆之虞，實屬兩事，原告全然不顧上開差異，僅 以曾有註冊第1188080 號「GERRY」之商標與據爭商標 併存註冊之事，而論系爭商標與據爭商標未有使相關消 費者混淆誤認之虞，顯然不可採。況且，註冊第118808 0 號「GERRY」之商標業於105年9月30日因繼續停止使 用滿3年而經被告廢止註冊，有商標資料檢索服務在卷 可參（本院卷第325頁），更見註冊第1188080 號「GER RY」之商標與據爭商標併存註冊期間，存有商標經營使
用之個別具體情況，註冊第1188080 號「GERRY」之商 標與據爭商標併存註冊之事，自難作為相關消費者對於 系爭商標與據爭商標有無混淆誤認之虞之判斷。 ⑷另原告主張「ANNA」與「ANNASUI」、「CELINE」與「CE LINE DION」、「CHRISTIAN」與「Christian Dior」、 「CHLOE」與「CHLOE CHEN」、「JIMMY」與「JIMMYCHO O」、「VERA」與「VERA WANG」等分別均得相互併存註 冊及使用於相同或類似之第25類商品，可見相關消費者 不會因商標中存有相同英文文字而混淆兩商標，然上開 原告所主張併存註冊登記之各商標，其經營情況、商標 使用情事、申請註冊登記之狀態等，均與本案無關，前 開商標得以併存註冊登記，或各有相關符合取得商標註 冊規定之狀況，自無法以前開商標併存註冊登記之情事 ，作為相關消費者對於系爭商標與據爭商標有無混淆誤 認之虞之判斷，故原告上開主張，並無可採。
⒍綜上所述，系爭商標與據爭商標近似程度為中等以上；我 國相關消費者於系爭商標申請時較為熟悉據爭商標；系爭 商標指定使用於第25類：「服裝；褲子；外套；夾克；雨 衣；襯衫；背心；毛衣；雪褲；雪衣；服飾用手套；圍巾 ；帽子；綁腿；慢跑運動衣；慢跑運動褲；無袖背心；Ｔ