01智慧財產及商業法院刑事判決
110年度刑智上易字第36號
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03上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
04上 訴 人
05即 被 告 蔡利郎
06選任辯護人 王可文律師
07上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度
智易字第56號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：
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09臺灣新北地方檢察署109年度偵續字第190號、109年度偵字第762
101號），提起上訴，本院判決如下：
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主 文
12一、原判決關於詐欺取財未遂罪部分撤銷。
13二、蔡利郎被訴詐欺取財未遂罪部分，公訴不受理。
14三、其他上訴駁回。
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理 由
壹、公訴不受理（即被告對○○涉犯詐欺取財未遂）部分：
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17一、上訴人即被告上訴意旨略以：本案有關告訴人兼告發人欣泰
18石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司）告發被告涉犯詐欺○
19○部分，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察
官以109年度偵字第3605號為不起訴處分，欣泰公司非犯罪
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被害人，所提再議不合法，原判決就詐欺○○部分對被告論
22罪科刑，顯有違誤等語（本院卷第45頁）。
23二、刑事訴訟法第303條第4款規定：案件曾為不起訴處分、撤回
24起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起
25訴者，應諭知不受理之判決。又按告發人並非告訴人，對於
26不起訴處分不得聲請再議，而不得聲請再議之人，所為再議
27之聲請為不合法，縱經發回續查，惟就此部分所為再議之聲
28請既為不合法，原不起訴處分關於此部分並不因此而阻止其
29確定。檢察官起訴被告之犯罪事實，既經不起訴處分確定，
101復無刑事訴訟法第260條所定新事實、新證據之事由，即重
02行起訴，依刑事訴訟法第303條第4款規定，自應諭知不受理
03判決（最高法院93年度台非字第153號刑事判決意旨參
04照）。
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三、經查：
06 ㈠本案經欣泰公司向新北地檢署告訴暨告發被告至○○住處所
07涉侵害欣泰公司商標、對○○詐欺取財未遂（下稱詐欺○
08○）等犯行，經新北地檢署以109年度偵字第3605號為不起
09訴處分，欣泰公司不服，聲請再議，臺灣高等檢察署智慧財
10產檢察分署109年度上聲議字第196號檢察長命令認被告涉犯
11刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪及商標法第95
12條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一類似之商
13
品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混
14淆誤認之虞罪等罪嫌之事證已明，依刑事訴訟法第258條第2
15款規定命令起訴，期間被告至林○○住處所涉侵害欣泰公司
16商標、對林○○詐欺取財（下稱詐欺林○○）部分犯行偵查
17終結，新北地檢署遂依前揭命令，將被告詐欺○○及林○
18○、侵害欣泰公司商標等犯行一併起訴，此有108年度他字
19第7939號（下稱他字卷）、109年度偵字第3605號、109年度
偵續字第190號（下稱偵續卷）、109年度偵字第7621號（下
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稱偵7621號卷）偵查案卷可稽。
22 ㈡依前揭偵查案卷所示，欣泰公司就被告詐欺○○部分並非被
23害人，而係告發人，經檢察官不起訴處分後，欣泰公司依法
自不得聲請再議。雖欣泰公司就案件全部（即被告侵害欣泰
24
25公司商標、詐欺○○）聲請再議，並經命令起訴，惟欣泰公
26司就被告詐欺○○部分所為再議之聲請既為不合法，原不起
27訴處分關於此部分並不因此而阻止其確定。再依前揭偵續卷
所示，前揭上聲議字命令以被告詐欺○○部分，原偵查已完
28
29備而無續行偵查必要，即命新北地檢署檢察官依法提起公訴
30（偵續卷第3頁、第8頁），亦即新北地檢署檢察官起訴被告
31詐欺○○部分之犯罪事實，經不起訴處分確定，在無刑事訴
201訟法第260條所定新事實、新證據之情況下，即重行起訴，
02
而經法院審理結果，被告至○○住處所涉侵害欣泰公司商標
03部分無罪（如下所述），並無刑事訴訟法第267條公訴不可
04分原則適用，則依前揭最高法院判決意旨，檢察官起訴被告
05詐欺○○部分之犯罪事實，既經不起訴處分確定，復無刑事
06訴訟法第260條所定新事實、新證據之事由，即重行起訴，
07依刑事訴訟法第303條第4款規定，自應諭知不受理判決。
08四、原審就被告詐欺○○部分逕為有罪判決，自有未洽，應由本
09院將此部分撤銷，改諭知公訴不受理判決。
10貳、上訴駁回（即被告詐欺林○○、侵害欣泰公司商標）部
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分：
12一、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯詐欺取財罪，累
13
犯，處有期徒刑8月；未扣案之「欣泰石油氣瓦斯服務通
14知」、「欣泰石油氣設備申購單」及「欣泰石油氣工程行工
15作證」各1張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時，追徵其價額；扣案之瓦斯開關1組沒收，認事用法及
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17量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載有關此
18部分之事實、證據及理由（如附件）。
19二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告自民國93年起，多次假冒欣泰公司及大台北區瓦斯股份
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有限公司，以相同手法詐欺他人，本案有意利用人頭負責人
22規避查緝，犯罪手段縝密、惡劣，除用戶誤信而給付費用之
23金錢損害外，尚有致生用戶生命財產安全之危險。原審就被
告本案犯罪手段及所生危險所為量刑，尚難認已審酌刑法第
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2557條所定一切情狀，應有判決不適用法則或適用不當之違
26法。被告雖提出另案不起訴處分書為據，然依最高法院109
27年度台上字第3699號刑事判決意旨，被害人未覈實查證而未
28能自我保護，亦不能排除在刑法保護範圍之外，且該案與本
29件案情不同，被告詐欺罪之犯嫌明確。
30 ㈡被告開設之欣泰工程行與欣泰公司使用之商標近似，一般消
31費者大多無法辨別合夥組織及股份有限公司型態之差異，被
301告使用「欣泰天然氣」並提供檢查管線服務及銷售相關商
02品，足致相關消費者混淆誤認之虞，攀附、貶損欣泰公司商
03譽，應從重量處被告違反商標法之刑責。
04三、上訴人即被告上訴意旨略以：
05 ㈠欣泰工程行為合法登記之行號，被告投遞之通知書上載明
06「欣泰石油氣工程行」及「本公司服務員非導管供氣外包人
07員」等文字，被告以欣泰工程行名義對外經營業務，已盡告
08知義務，屬合法行為，縱收受通知之第三人因疏未仔細確認
09通知書上文字，亦不能因此歸責於被告。被告並無冒用欣泰
10公司服務人員名義，誆騙林○○換裝瓦斯遮斷器犯意，原判
11決以過往案件恣意推測被告本案有詐欺犯意，悖於無罪推定
12原則。且被告具有氣體燃料導管裝管技工合格證明，係本於
13專業判斷，建議更換瓦斯遮斷器，並未有何施以詐術之行
14為，林○○是出於自己安全考量而同意更換，亦無陷於錯誤
15情形，被告所為並不構成詐欺罪，原審將施用詐術之行為提
16前至被告進門作為施用詐術行為，而與林○○交付財物間認
17定有因果關係，實有違誤。
18 ㈡檢察官僅針對量刑部分上訴，商標法部分業已無罪確定，被
19告之單據、工作證、名牌上均未使用「欣泰」圖樣，即無侵
20害欣泰公司商標，並無違反商標法犯行。
21 ㈢被告已返還林○○全數金額，且被告家中尚有罹患精神疾病
22的姐姐，以及仰賴氧氣機維生的85歲父親，被告是家中經濟
23支柱，更是唯一可輔助家人維持生活之人，倘入監服刑，家
中親屬勢必無以維生，生活立即陷於困頓之中。原判決量刑
24
25未以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，
26所為量刑違反比例原則及罪刑相當原則。
27
四、經查：
㈠本案被告行為後，刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正
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29公布，並於同年月18日生效施行，修正前規定：「上訴得對
30於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於
31判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，修
401正後規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部
02上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分
03為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決
04之刑、沒收或保安處分一部為之」，而依同日修正公布、施
05行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5
06月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之
07案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已
08終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再
09審或非常上訴者，亦同」，本案係於110年5月20日繫屬本
10院，有本院收文戳章可稽（本院卷第3頁），依前揭刑事訴
11訟法施行法規定，自應適用修正前刑事訴訟法第348條規
12定，檢察官提起上訴之效力及於原判決就被告被訴違反商標
13法不另為無罪諭知部分（即原判決理由肆），被告上訴意旨
14認檢察官僅針對詐欺罪量刑部分上訴，違反商標法部分業已
15無罪確定云云，並不可採。
16 ㈡被告辯稱所為不構成詐欺罪云云，然查：
17 ⒈觀諸卷附「欣泰石油氣瓦斯服務通知」（他字卷第43頁、偵
187621號卷第39頁、第49頁），其標題前5個字為「欣泰石油
19氣」，與欣泰公司全名之前5個字完全相同，相較其後「瓦
斯服務通知」6字之字體為大，該通知顯未明確標示為欣泰
20
21工程行通知，而有標示「欣泰石油氣工程行」者，僅為字形
22複雜難辨之方章印文，且內文出現5次「本公司」之陳述，
23而非「本工程行」，收到該通知之住戶實難依該通知記載，
24辨識其非欣泰公司之通知。
25 ⒉觀諸卷附「欣泰石油氣設備申購單」（他字卷第44頁、偵76
2621號卷第49頁），申購單首5個字「欣泰石油氣」與欣泰公
27司全名前5個字完全相同，並未明確標示為欣泰工程行申購
單，而出現欣泰工程行者，僅為左上方難以辨識字形之方章
28
29印文，以及右下方字體偏小如註記之「欣泰石油氣工程
30行」，內文出現「本公司」2次、「本行公司」1次，該申購
31單呈現方式易使人產生混淆誤認係欣泰公司之申購單。
501 ⒊觀諸卷附「欣泰石油氣工程行工作證」（偵7621號卷第47
02頁），其正面第1排「欣泰石油氣工程行」之「工程行」3字
03上刻意以方章印文遮蓋，無法完整辨識全稱，而其前5個字
04與欣泰公司全名前5個字完全相同，如未施以特別注意，易
05使人產生混淆誤認係欣泰公司之工作證。
06
⒋證人蔡○○於原審證稱略以：接獲通知抵達林○○住處時，
07瓦斯開關已經被更換並包著保鮮膜，我們欣泰公司如果要做
08瓦斯開關、管線的檢查或更換的話，安檢人員到現場會有表
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號跟表度，但是被告沒有，我們會詢問用戶是否要更換，我
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們不強迫用戶做更換，且我們會以氣密方式看是否有漏氣，
11被告是直接以儀器做偵測，用戶若願意更換我們才會做更
12換，我們不會現場收費，下期帳單再做合併，而且林○○住
13處瓦斯漏氣情形，是在被告更換瓦斯開關之後，且如果不是
14欣泰公司維修人員進行維修，可能會有導致氣爆或閃燃之危
15險等語（原審卷第199至205頁）。
16 ⒌證人林○○於原審證稱：11號之前我有收到欣泰公司安檢前
17的通知單，顏色是粉紅色的，但後來欣泰公司跟我說安檢單
18是白色的，之前我也沒有特別注意，收到這張單子只知道近
19期會過來，所以11號被告來時我就不疑有他，我看到被告背
著工具包，覺得是瓦斯公司的人來安檢，我就開門讓他進
20
21來，我沒有跟被告確認身分，因為有收到欣泰公司的安檢通
22知單，就確定是欣泰瓦斯公司過來安檢。被告有用儀器靠近
23我們家後陽台管線有發出聲音，被告說我們家瓦斯有漏氣建
24議我要換掉，我因為安全疑慮所以更換，更換後他要跟我收
25錢，我說一般都是由下次帳單收款，我就覺得有詐騙，我在
26那裡跟他僵持不下，我問他是不是欣泰公司的人，他說他是
27欣泰工程行，我說講工程行我不懂，我只認欣泰二字，既然
28我們沒有達成共識，我就打電話去給欣泰公司確認。被告進
29門之前沒有自我介紹，我看到他背工具包，我又有收到單
30子，覺得是欣泰公司要來安檢。被告更換完畢並收費後有給
31收據（即「欣泰石油氣設備申購單」），我跟欣泰公司確認
601不是他們公司的人，因為沒有保障，我怕被告裝的不是原廠
02的東西，有安全上的疑慮，所以我要求被告換回來。如果一
03開始就知道被告不是欣泰公司的人，不會讓被告進來更換瓦
04斯管線或開關。收據左上的印章是什麼字樣看不懂，也不會
05特別去注意。沒發現收據上的「非瓦斯公司」字樣，看到註
06記時是已經更換開關完畢且已經付費了等語（原審卷第213
07至220頁）。
08 ⒍被告於偵查經詢問為何在推銷瓦斯的工程行名字都要取的跟
09臺灣知名的較大瓦斯公司相同時，陳稱：我們是想方便入門
10爭取入門率（偵7621號卷第98頁）；於原審經詢問為何以欣
11泰工程行名稱，還使用欣泰石油氣識別證，在欣泰公司的服
12務範圍內去執行檢查瓦斯時，陳稱：我們這行要入門，瓦斯
13
管線有無老舊才看到；經詢問最主要要讓客戶相信你是欣泰
14石油氣的員工，而讓你進門時，陳稱：對（原審卷第225至2
1526頁）。
16 ⒎本案依證人蔡○○證述，瓦斯及管線之檢查或更換，需有相
17當設備配合供氣公司進行維修，以免氣爆或閃燃之危險。而
18依證人林○○證言，如果開始就知道被告不是欣泰公司人
19員，不會讓被告更換瓦斯管線或開關。是就本案所示瓦斯管
20線或開關之檢查或更換，涉及使用安全，是否為欣泰公司提
21供，屬於交易上之重要事項，並影響交易意願，被告至林○
22○住處之前，先投遞一般住戶無法明確辨識非欣泰公司之
23「欣泰石油氣瓦斯服務通知」，至林○○住處未明確表明非
欣泰公司人員即行進入進行檢查，建議更換瓦斯開關，使林
24
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○○陷於錯誤，因而同意更換瓦斯開關並給付更換費用予被
26告，被告所為詐欺取財之犯行明確。被告辯稱有告知林○○
27是工程行，「欣泰石油氣設備申購單」上有寫非瓦斯公司等
情（本院卷第195頁、第318頁），依證人林○○前揭證言，
28
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均係在被告更換瓦斯開關付費之後，並無礙被告前揭犯行既
30遂之認定。至於被告辯護人提出另案臺灣臺北地方檢察署10
319年度偵字第13485號不起訴處分書（本院卷第257至261
701頁），核其案情與本案有別，尚難逕予援引為有利被告之審
02
認。
03 ㈢檢察官及被告上訴意旨均對原審量刑表示不服，如上所述，
04 然按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
05苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款
06所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明
07顯失出失入情形，自不得遽指為不當或違法。本案原審就被
08告之犯罪情節及量刑基礎，已於理由欄內具體說明（即原判
09決理由貳之四），而被告於上訴意旨所稱其為家中經濟支柱
10乙情，業經被告於原審時陳明，可供原審參酌作為量刑之基
11礎（原審卷第230至231頁），原審經衡量後在法定刑內科處
12罪刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，經核尚無認定事實錯
13誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
14 ㈣檢察官雖認被告侵害欣泰公司商標，涉嫌違反商標法第95條
15第3款規定云云，然查：
⒈商標法第95條第3款規定：未得商標權人或團體商標權人同
16
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意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似
18於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之
19虞者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元
以下罰金。而所謂商標之使用，使用人須有表彰自己的商品
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或服務來源的意思，且客觀上所標示的商標，須足以使相關
22消費者認識其為商標。
23 ⒉被告所使用之前揭「欣泰石油氣瓦斯服務通知」、「欣泰石
油氣設備申購單」、「欣泰石油氣工程行工作證」上，雖有
24
25與欣泰公司商標（他字卷第6至11頁）相同之「欣泰」字
26樣，然前揭通知、申購單、工作證之「欣泰」均未經設計，
27且有其他中文字並列，其標示或為「欣泰石油氣瓦斯服務通
知」、或為「欣泰石油氣設備申購單」、或為「欣泰石油氣
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29工程行」（參偵7621號卷第47至49頁），是其使用方式係用
30以表示營業主體的名稱，尚不足使消費者認識所標示之「欣
31泰」為商標，自非「欣泰」商標之使用，被告所為不符合前
801述商標法第95條第3款規定之構成要件。至於檢察官蒞庭補
02充理由書（本院卷第323頁）所指制服及員工識別證（他字
03卷第17至18頁、偵7621號卷第45頁），經核為欣泰公司從事
04瓦斯服務人員之制服及欣泰公司員工識別證，與被告無關，
05
附此敘明。
06
五、綜上所述，本案就被告詐欺林○○、侵害欣泰公司商標部分
07之上訴為無理由，應予駁回。
08據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條
09第1項前段、第364條、第303條第4款、第373條、第368條，判決
10
如主文。
11本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官高肇佑提起上訴，檢察官12羅雪梅、朱帥俊到庭執行職務。
13中 華 民 國 110 年 9 月 29 日14 智慧財產第三庭15 審判長法 官 蔡惠如16 法 官 王碧瑩17 法 官 陳端宜18以上正本證明與原本無異。
19本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 9 月 29 日20
21 書記官 吳祉瑩22附錄論罪科刑法條全文
23中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之24
25物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰26
金。
27以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
28前二項之未遂犯罰之。
9